Referendarsexamensklausur – Vom schwierigen Kampf gegen Grabsteine aus Kinderarbeit

Klaus Krebs*

(Diesen Artikel als PDF herunterladen)

Die Klausur behandelt vor allem Fragen des Verwaltungsprozess- sowie des Kommunal- und Bestattungsrechts. Entsprechend ihrem Schwierigkeitsgrad richtet sie sich vor allem an Examenskandidaten. Die Klausur war in wesentlichen Teilen Gegenstand des Probeexamens an der Universität Freiburg im Sommersemester 2014.

 

Sachverhalt

Über zwei Drittel der Grabsteine, die auf deutschen Friedhöfen aufgestellt werden, stammen ursprünglich aus Indien. Nach Angaben der ILO, einer Sonderorganisation der Vereinten Nationen, arbeiten weit mehr als 150.000 Kinder in der indischen Steinindustrie. Die Bedingungen, unter denen die Kinder arbeiten, gelten als gefährlich.

In der baden-württembergischen Gemeinde K wurden zwischen November 2011 und September 2012 insgesamt 112 neue Grabmale errichtet. Davon wurden in 99 Fällen Grabsteine aus Indien verwendet.

S ist Inhaber eines in K ansässigen Steinmetzbetriebes. Die Anfertigung und Errichtung von Grabmalen bildet den Schwerpunkt seiner beruflichen Tätigkeit als Steinmetz; er hat in der Vergangenheit Grabsteine auf den Friedhöfen in K aufgestellt und beabsichtigt dies auch zukünftig zu tun.

Unter dem drittletzten Tagesordnungspunkt der öffentlichen Gemeinderatssitzung vom 12.9.2012 („TOP 12: Änderung der Friedhofssatzung – neue Regelungen gegen Grabsteine aus Kinderarbeit“) beschließt der Gemeinderat einstimmig die neuen § 13 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 5, § 19 Nr. 1a der Friedhofssatzung (FS). Die so geänderte Friedhofssatzung wird ordnungsgemäß ausgefertigt und am 29.9.2012 im Amtsblatt der Gemeinde bekannt gemacht.

S hält die neuen Vorschriften gegen Grabsteine aus Kinderarbeit aus mehreren Gründen für „grob rechtswidrig“. S lehnt zwar jede Form der Kinderarbeit entschieden ab. Ihm sei jedoch nach eigenen Angaben „völlig unklar“, wie er den von § 13 Abs. 2 verlangten Nachweis führen soll. Er meint, dass es derzeit keine verlässlichen Zertifizierungssysteme oder sonstige Nachweismöglichkeiten für Steinmetzbetriebe gebe, die garantieren können, dass Grabsteine „frei von Kinderarbeit“ sind. Das trifft zu. Auch besteht derzeit keine allgemeine Verkehrsauffassung darüber, welche Zertifikate als vertrauenswürdig einzustufen sind. Vor diesem Hintergrund behauptet S, dass ihn die neuen Vorschriften auch unverhältnismäßig in seiner Geschäftstätigkeit beschränken.

Zudem seien die neuen Satzungsvorschriften auch deshalb fehlerhaft, weil – wie sich zwischenzeitlich tatsächlich herausgestellt hat – der Gemeindebedienstete G kurz nach Aufruf von TOP 13 den einzigen Zugang zu dem Ratssaal, in dem die Gemeinderatssitzung am 12.9.2014 stattfand, verschlossen hat. Der seit Jahrzehnten für K tätige G, der sonst stets zuverlässig arbeitet, ging fälschlich davon aus, dass die Ratssitzung, die bereits um 16 Uhr begonnen hatte, zum Zeitpunkt der Schließung der Eingangstüre um 21 Uhr längst beendet sei. Der Bürgermeister B hat von dem Malheur erst erfahren, nachdem er die Sitzung geschlossen hatte. Nur dank seines Generalschlüssels für alle Rathaustüren konnte er den ebenso erschöpften wie von der verriegelten Türe überraschten Räten den Weg nach Hause frei machen. S hält diesen Sitzungsverlauf „für ein Zeugnis intransparenter Rathauspolitik“, die seine Rechte als Gemeindeeinwohner verletze. Er habe schließlich noch um 21.05 Uhr vergeblich versucht der Gemeinderatssitzung als Zuhörer beizuwohnen.

Ferner bemängelt S, dass die Bekämpfung von Kinderarbeit nicht in erster Linie ein kommunales, sondern ein allgemeinpolitisches Thema sei. Den neuen Satzungsbestimmungen fehle schließlich jeglicher Hinweis auf eine Ermächtigungsnorm im Landesgesetz. Eine Ermächtigungsgrundlage, die es der Gemeinde erlaube, seine beruflichen Freiheiten durch Satzungsrecht zu beschneiden, gebe es ohnehin nicht.

K räumt ein, in dem Beschluss über die neuen Vorschriften keine Angaben zur gemeindlichen Normsetzungsbefugnis gemacht zu haben. Das sei jedoch unschädlich, da sie als Gemeinde beim Erlass von Satzungen nicht jedes Mal die Gesetzesvorschrift nennen müsse, die sie zum Erlass der jeweiligen Satzung ermächtige. Sie ist sich zudem sicher, dass es eine entsprechende Satzungsermächtigung mittlerweile gibt, da der Landtag von Baden-Württemberg das Bestattungsgesetz erst kürzlich reformiert habe.

Auch S meint sich zu erinnern, von einer solchen Gesetzesänderung im Jahr 2012 gehört zu haben, er bezweifelt jedoch, dass Bundesländer Gesetze erlassen dürfen, die Importe aus Indien und damit den ausländischen Warenverkehr betreffen. Die Länder dürften vielleicht noch das Friedhofswesen reglementieren, aber doch nicht das Recht der Wirtschaft und das Recht des Handwerks.

Der Rechtsanwalt des S stellt am 16.9.2012 beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg einen Normenkontrollantrag gegen § 13 Abs. 2 und § 19 Nr. 1a der Friedhofssatzung von K in der Fassung der Änderungssatzung vom 12.9.2012. Als Antragsgegnerin bezeichnet er K.

 

Aufgabe

Prüfen Sie in einem Gutachten, das – ggf. hilfsgutachterlich – auf alle aufgeworfenen Rechtsfragen eingeht, ob der Antrag des S Aussicht auf Erfolg hat.

Bearbeitungshinweise:

1. Der Bund hat bislang keine Vorschriften erlassen, wonach Steinmetze bestimmte Produkte wegen ihres Herstellungsprozesses nicht oder jedenfalls nicht für bestimmte Zwecke verwenden dürfen.

2. Auf Europa- und Völkerrecht ist nicht einzugehen.

3. Nach der Friedhofssatzung von K (§ 35 Abs. 1) bedarf die Errichtung, Wiederverwendung und jede Veränderung eines Grabmals der vorherigen schriftlichen Genehmigung durch die Friedhofsverwaltung.

4. Auszüge von § 13 und § 19 der Friedhofssatzung von K in der Fassung der Änderungssatzung vom 12.9.2012:

„§ 13 Allgemeine Gestaltungsvorschriften

(1) Grabmale und sonstige Grabausstattungen müssen der Würde des Ortes entsprechen.

(2) 1Für Grabmale und sonstige Grabausstattungen dürfen nur Naturstein, Holz, Schmiedeeisen, Bronze, Stahl, bruchsicheres Glas oder Hartplastik verwendet werden.2 Es dürfen nur Grabsteine verwendet werden, die nachweislich aus fairem Handel stammen und ohne ausbeuterische Kinderarbeit im Sinne der Konvention 182 der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) hergestellt sind. 3Bei Steinen, die ausschließlich aus Deutschland oder dem Europäischen Wirtschaftsraum stammen, reicht der Nachweis der ausschließlichen Herkunft aus diesen Ländern.4 Im Übrigen wird der Nachweis in der Regel durch ein vertrauenswürdiges, allgemein anerkanntes Zertifikat erbracht.5 Die zuständige Friedhofsverwaltung führt und aktualisiert fortlaufend ein Verzeichnis der vertrauenswürdigen Zertifikate und hält dieses zur Einsicht der Friedhofsbenutzer, die ein Grabmal aufstellen wollen, und ihrer bevollmächtigten Beauftragten bereit.

§ 19 Ordnungswidrigkeiten

(1) Ordnungswidrig im Sinne von § 49 Abs. 3 Nr. 2 BestattG BW handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig (…)

1a. entgegen § 13 Absatz 2 Satz 4 Grabsteine ohne Zertifizierung aufstellt, (…).“

 

 

Lösungsvorschlag 1

Der Antrag des S hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit des Antrags

Der Antrag ist zulässig, wenn alle für eine Sachentscheidung notwendigen Voraussetzungen vorliegen.

I. Allgemeine Sachentscheidungsvoraussetzungen

1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
(§§ 47 Abs. 1, 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO)

Nach § 47 Abs. 1 VwGO entscheidet das Oberverwaltungsgericht, das in Baden-Württemberg gem. § 184 VwGO, § 1 Abs. 1 AGVwGO die Bezeichnung „Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg“ (VGH BW) führt, „im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit“. Das setzt zum einen voraus, dass die zu kontrollierenden Normen dem öffentlichen Recht angehören; zum anderen müssen sich aus der Anwendung der angegriffenen Rechtsvorschriften Rechtsstreitigkeiten ergeben können, für die der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet ist. 2 Letztere Beschränkung der gerichtlichen Kontrollbefugnis soll vor allem verhindern, dass Oberverwaltungsgerichte die Gerichte anderer Gerichtszweige für Streitigkeiten präjudizieren, für deren Entscheidung im Einzelfall letztere ausschließlich zuständig sind. 3

Alle angegriffenen Vorschriften der Friedhofssatzung von K in der Fassung der Änderungssatzung vom 12.9.2012 (im Folgenden kurz: FS) sind Normen des öffentlichen Rechts. Sie weisen indes einen gemischten Inhalt auf. Während sich aus dem Vollzug von § 13 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 5 FS im Einzelfall auch öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art ergeben können, insbesondere solche um die Genehmigung nach § 35 Abs. 1 FS, können gegen auf § 19 Nr. 1a FS iVm. § 49 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 5 BestattG BW gestützte Bußgeldbescheide der Verwaltungsbehörde nach § 68 OWiG allein die ordentlichen Gerichte angerufen werden. Da die Anwendung von § 13 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 5 FS zu Verfahren vor den Verwaltungsgerichten führen können, ist der Rechtsweg zum VGH BW insoweit eröffnet. Da der Vollzug der Ordnungswidrigkeitsbestimmung in § 19 Nr. 1a FS demgegenüber nicht zu öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO führen kann, scheidet eine Kontrolle dieser Vorschrift durch den VGH BW aus. 4

Deshalb ist der Normenkontrollantrag insoweit unzulässig, als er sich gegen § 19 Nr. 1a FS richtet. Insbesondere kommt auch keine Verweisung des Antrags an die ordentlichen Gerichte nach § 173 VwGO iVm. § 17a, § 17b GVG in Betracht, da für Bußgeldsachen nach §§ 68 ff. OWiG keine abstrakte Normenkontrolle vorgesehen ist.

2. Zuständigkeit

Für Normenkontrollen nach § 47 Abs. 1 VwGO ist in Baden-Württemberg ausschließlich der VGH BW mit Sitz in Mannheim zuständig.

3. Beteiligungsfähigkeit (§§ 47 Abs. 2 VwGO)

Die Beteiligungsfähigkeit richtet sich primär nach § 47 Abs. 2 VwGO; § 61 VwGO kommt nur subsidiär zur Anwendung. 5 S ist als natürliche Person gem. § 47 Abs. 2 Satz 1 Var. 1 VwGO beteiligungsfähig. Beteiligungsfähig als Antragsgegner ist die Gebietskörperschaft K (§ 1 Abs. 4 GemO BW) gem. § 47 Abs. 2 Satz 2 Var. 1 VwGO.

4. Prozess- und Postulationsfähigkeit
(§§ 62 Abs. 1 , Abs. 3, 67 Abs. 1 VwGO)

S ist gem. § 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO prozessfähig. Vor dem VGH BW muss er sich gem. § 67 Abs. 4 VwGO durch einen Prozessbevollmächtigten – dazu zählen Rechtsanwälte (§ 67 Abs. 4 Satz 3 iVm. Abs. 2 Satz 1 VwGO) – vertreten lassen. S hat dies bei der Antragsstellung berücksichtigt.

Als ihr gesetzlicher Vertreter vertritt der Bürgermeister B die Gemeinde K gem. § 62 Abs. 3 VwGO, § 42 Abs. 1 Satz 2 GemO BW. Auch er bedarf eines Prozessbevollmächtigten, § 67 Abs. 4 Satz 1, Satz 3 VwGO.

II. Statthaftigkeit des Antrags
(§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO)

Gem. § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO iVm. § 4 AGVwGO ist die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle statthaft zur Überprüfung der Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften.

Fraglich ist, ob hier bereits eine Rechtsvorschrift vorliegt, da die Satzungsänderung zum Zeitpunkt der Antragsstellung noch nicht verkündet wurde.

Verfahrensgegenstand einer Normenkontrolle kann grundsätzlich nur eine bereits verkündete Vorschrift sein. Erst mit Verkündung kann es sich um eine Vorschrift mit formeller Geltungskraft und damit um eine Rechtsvorschrift i.S.d. § 47 VwGO handeln; eine vorbeugende Normenkontrolle gibt es im Grundsatz nicht. 6 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Existenz der Rechtsvorschrift ist indes der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Insoweit ist es durchaus möglich, einen Antrag nach § 47 VwGO bereits vor Verkündung zu stellen. Der Antragssteller begibt sich dann allerdings in die Gefahr, dass der jeweilige Normentwurf bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht verkündet worden ist. 7

Hier wurde der Antrag auf Normenkontrolle am 16.9.2012 und damit noch vor der Verkündung am 29.9.2012 gestellt. Indes ist bei lebensnaher Betrachtung davon auszugehen, dass mit einer Entscheidung des Gerichts über die Gültigkeit der Satzung nicht vor dem 29.9.2012, also nicht vor der Verkündung der Satzung zu rechnen ist, da der Antrag nicht einmal zwei Wochen vor der Verkündung der Änderungssatzung beim VGH BW gestellt wurde. Da es für das Vorliegen eines zulässigen Normenkontrollantrags nach zutreffender herrschender Ansicht nicht auf den Zeitpunkt der Antragsstellung, sondern auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankommt, ist hier von einem zulässigen Verfahrensgegenstand auszugehen. 8 Einer Prüfung im Hinblick auf die besonderen Voraussetzungen des vorbeugenden Rechtsschutzes bedarf es daher nicht.

Der Antrag auf Überprüfung von § 13 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 5 FS ist folglich statthaft.

III. Besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen

1. Antragsbefugnis (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO)

Während es für die Begründetheit eines Normenkontrollantrags nach § 47 VwGO nicht auf eine subjektive Rechtsverletzung ankommt, wird auf Zulässigkeitsebene eine Antragsbefugnis verlangt, um Popularanträge auszuschließen. 9 S müsste nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO geltend machen können, durch § 13 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 5 FS oder deren Anwendung in seinen subjektiven Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit zu werden. Für die Antragsbefugnis gelten dabei im Grundsatz die gleichen Anforderungen wie für die Klagebefugnis im Rahmen des § 42 Abs. 2 VwGO: Insoweit genügt zwar schon die bloße Möglichkeit einer Rechtsverletzung, die Betroffenheit in eigenen Rechten muss jedoch feststehen. 10

Als subjektive Rechte kommen hier nur Vorschriften des höherrangigen Rechts, insbesondere solche des Unions- oder Verfassungsrechts sowie durch Parlamentsgesetz verliehene Rechte in Frage. 11

Möglicherweise wurde die Änderungssatzung unter Verletzung des in § 35 Abs. 1 GemO BW verbürgten Öffentlichkeitsgrundsatzes beschlossen. Ob sich daraus eine subjektive Rechtsverletzung des S ergeben kann, ist indes fraglich. Die Rechtsprechung verneint heute überwiegend ein Recht des Bürgers auf Einhaltung der Vorschriften über die Sitzungsöffentlichkeit. 12 Zur Begründung wird u.a. angeführt, dass die Regelungen über die Sitzungsöffentlichkeit nach Wortlaut und Zweck ausschließlich dem allgemeinen öffentlichen Interesse dienen. 13 In der Literatur hingegen wird wohl mehrheitlich angenommen, dass sich insbesondere mit Blick auf die Kontrollfunktion des Öffentlichkeitsprinzips ein subjektives Recht des Bürgers auf Sitzungsöffentlichkeit ergeben kann. 14

Die Frage kann hier letztlich dahinstehen, 15 wenn S möglicherweise zumindest in seiner Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen ist.

Der Schutz der Berufsfreiheit erfasst auch die gewerbliche Betätigung innerhalb einer öffentlichen Einrichtung, die wie ein gemeindlicher Friedhof mit Anstaltscharakter betrieben wird. 16

Die Möglichkeit einer Verletzung der Berufsfreiheit des S wäre jedenfalls dann gegeben, wenn sich § 13 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 5 FS unmittelbar auf die berufliche Tätigkeit des S beziehen würden. § 13 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 5 FS regeln unmittelbar die Nutzungsmöglichkeiten und Nachweispflichten der Grabstätteninhaber auf den Friedhöfen in K. Die Vorschriften betreffen also das Benutzungsverhältnis zwischen den Grabstättenberechtigten und K, enthalten jedoch keine Regelungen zur Berufstätigkeit des S selbst. Steinmetze sind nicht direkte Adressaten der Neuregelungen. Ein finaler Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG zulasten des S scheidet daher aus.

S könnte aber in absehbarer Zeit mittelbar in seiner Berufsfreiheit betroffen sein. Ein mittelbarer Eingriff ist anzunehmen, wenn die Regelung in einem engen Zusammenhang mit der Berufsausübung steht oder objektiv eine berufsregelnde Tendenz aufweist. 17 Dieser notwendige Berufsbezug besteht für Steinmetze, die wie S die Möglichkeit haben, aufgrund eines Auftrags eines Grabnutzungsberechtigten ein Grabmal für einen Friedhof in K zu gestalten. 18 Für S ist dies mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit zu erwarten, da er in der Vergangenheit zahlreiche Grabsteine auf den Friedhöfen der K aufgestellt hat und dies auch zukünftig beabsichtigt. Er ist daher in erheblicher Weise faktisch den Beschränkungen des § 13 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 5 FS unterworfen, weil er seine berufliche Dienstleistung, die gegenüber dem Nutzungsberechtigten als Kunden erbracht wird, an den Bestimmungen tatsächlich ausrichten muss. Die Grabnutzungsberechtigten werden bei Vertragsschluss mit einem Steinmetz aufgrund des § 13 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 5 FS regelmäßig verlangen, dass dieser nur Steine verwendet, die den Bestimmungen entsprechen und dass er hierüber einen ausreichenden Nachweis vorlegt. Die Kosten und Mühen der Nachweisbeschaffung hat der S zu tragen. Folglich ist nicht auszuschließen, dass S durch § 13 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 5 FS mittelbar in seinem Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt wird. S ist mithin antragsbefugt.

2. Passive Antragsbefugnis
(§ 47 Abs. 2 Satz 2 Var. 1 VwGO)

Richtiger Antragsgegner ist nach § 47 Abs. 2 Satz 2 Var. 1 die Körperschaft, die § 13 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 5 FS erlassen hat, hier also K. 19

3. Antragsfrist (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO)

Die Jahresfrist des § 47 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist noch nicht abgelaufen.

 

IV. Zwischenergebnis

Soweit sich der Antrag des gegen die Ordnungswidrigkeitsbestimmung des § 19 Nr. 1a FS richtet, ist er unzulässig; im Übrigen ist der Antrag zulässig.

B. Begründetheit des Antrags

Der Antrag des S ist begründet, wenn § 13 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 5 FS ungültig sind, vgl. § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO. § 13 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 5 FS sind ungültig, wenn die Bestimmungen unwirksam sind, dh. gegen höherrangiges Recht verstoßen. 20 Ein Verstoß liegt vor, sofern § 13 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 5 FS ohne verfassungskonforme Ermächtigungsgrundlage erlassen wurden bzw. gegen formelles oder materielles höherrangiges Recht verstoßen.

I. Satzungsermächtigung

Es müsste zunächst eine Satzungsermächtigung bestehen. Dieses Erfordernis folgt aus dem Grundsatz des Vorbehalt des Gesetzes als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG), dem die Rechtssetzungstätigkeit des Gemeinderats als Verwaltungsorgan unterliegt. 21 Als Satzungsermächtigung kommen Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 71 Abs. 2 LV BW, § 4 Abs. 1 Satz 1 GemO BW, § 15 Abs. 1, 3 BestattG BW und § 15 Abs. 2, 3 BestattG BW in Betracht. Es gilt der Grundsatz lex specialis derogat legi generali.

1. § 4 Abs. 1 Satz 1 GemO BW

Denkbare Satzungsermächtigung könnte § 4 Abs. 1 Satz 1 GemO BW sein, wonach Gemeinden ihre weisungsfreien Angelegenheiten durch Satzung regeln dürfen. Bei dem vorliegenden Eingriff in die Rechtsstellung des S erscheint es jedoch bedenklich, eine derart weite Norm wie § 4 Abs. 1 Satz 1 GemO BW als Ermächtigungsgrundlage ausreichen zu lassen. Der Eingriffsvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG verlangt eine gesetzliche Grundlage, die Umfang und Grenzen des Eingriffs deutlich erkennen lässt. 22 Der demokratisch legitimierte (Landes-)Gesetzgeber darf die wesentlichen Entscheidungen nicht auf die Gemeinden delegieren, sondern hat diese selbst zu treffen. 23 Die Ermächtigung in § 4 Abs. 1 Satz 1 GemO BW genügt diesen Erfordernissen nicht. Sie ist zu unbestimmt, um Eingriffe in die (Berufs‑)Freiheit zu rechtfertigen und wird dem Wesentlichkeitsprinzip nicht gerecht. § 4 Abs. 1 Satz 1 GemO BW scheidet daher als Ermächtigungsgrundlage aus. 24

2. § 15 Abs. 1, 3 BestattG BW

In Betracht kommt jedoch die durch Gesetz vom 26.6.2012 25 neu geschaffene Ermächtigungsgrundlage in § 15 Abs. 1, 3 BestattG BW und § 15 Abs. 2, 3 BestattG BW. 26 Vorliegend wurde der Friedhof innerhalb einer Gemeinde durch Satzung geregelt. Es handelt sich damit um einen Gemeindefriedhof im Sinne von § 15 Abs. 1 BestattG BW iVm. § 1 Abs. 1 Satz 1 BestattG BW. Ein anderer Bestattungsplatz im Sinne von § 15 Abs.  2 BestattG BW liegt daher nicht vor. Nur § 15 Abs. 1, 3 BestattG BW kann daher eine taugliche Ermächtigungsgrundlage begründen. Diese müsste allerdings selbst mit höherrangigem Recht vereinbar, dh. insbesondere verfassungsgemäß sein.

II. Verfassungsmäßigkeit des
§ 15 Abs. 1, 3 BestattG BW

Der VGH BW besitzt zwar nicht die Befugnis, Parlamentsgesetze mit inter omnes-Wirkung für ungültig zu erklären. Gleichwohl prüft er inzident die Verfassungsmäßigkeit der Satzungsermächtigung, da die Satzungsbestimmungen nur rechtmäßig sein können, wenn sie auf einer verfassungsgemäßen Ermächtigungsgrundlage beruhen, also in formeller und materieller Hinsicht der Verfassung entsprechen.

1. Formelle Verfassungsmäßigkeit

Im Rahmen der formellen Verfassungsmäßigkeit ist allein fraglich, ob das Land die für den Erlass von § 15 Abs. 3 BestattG BW notwendige Regelungskompetenz besitzt.

Nach Art. 70 GG haben die Länder das Recht der Gesetzgebung, soweit sich nichts anderes aus Art. 71 – 74 GG ergibt. Allein die Stellung des § 15 Abs. 3 BestattG BW im Friedhofs- und Bestattungswesen, das der Regelungskompetenz der Länder unterfällt, schließt für sich das Bestehen einer vorrangigen Kompetenz des Bundes nicht aus. 27

a) Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 Var. 4 GG
(„Warenverkehr mit dem Ausland“)

Aufgrund von Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG 28 steht dem Bund die ausschließliche Regelungskompetenz für alle Wareneinfuhrverbote zu. 29 § 15 Abs. 3 BestattG BW statuiert indes kein Wareneinfuhrverbot, sondern lediglich ein Verwendungsverbot, das sich zumindest formal auch nicht ausschließlich auf ausländische Produkte bezieht. 30 Es wird nicht die Einfuhr der Ware selbst aus außenpolitischen Gründen allgemein verboten. Die Regelung hat allenfalls mittelbar Auswirkungen auf den Import und Handel von Grabmalen. 31 Die Kompetenzgrundlage des Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG steht der Regelung in § 15 Abs. 3 BestattG BW daher nicht entgegen. 32

b) Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
(Recht der Wirtschaft, Handwerk)

Erwägenswert erscheint die Annahme einer konkurrierenden Gesetzgebung gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG. Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat (Art. 72 Abs. 1 GG). Ob das Verbot der Verwendung von Grabmalen aus Kinderarbeit unter Art. 72 Abs. 1 Nr. 11 GG fällt, kann hier folglich dahinstehen, da der Bund bislang keine Vorschriften erlassen hat, wonach Steinmetze bestimmte Produkte wegen ihres Herstellungsprozesses nicht oder jedenfalls nicht für bestimmte Zwecke verwenden dürfen. Es besteht daher keine vorrangige Kompetenz des Bundes. Der Landesgesetzgeber besitzt mithin die für den Erlass des § 15 Abs. 3 BestattG notwendige Regelungskompetenz. § 15 Abs. 3 BestattG ist formell verfassungsgemäß.

2. Materielle Verfassungsmäßigkeit

a) Verstoß gegen höherrangiges Recht

aa) Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG

Fraglich ist, ob § 15 Abs. 3 BestattG mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist 33.

Der mittelbare Eingriff in den Schutzbereich kann unter den Voraussetzungen des Regelungsvorbehalts in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG kann die Berufsausübung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden.

Grundsätzlich konnte der baden-württembergische Gesetzgeber durch das formelle Gesetz des § 15 Abs. 3 Satz 1 BestattG die Berufsausübung regeln. Er hat dadurch selbst die grundlegende Entscheidung getroffen, dass die Berufsfreiheit der Steinmetze, in die Satzungsregelungen wie die streitige eingreifen, gegenüber dem allgemeinen Interesse an der Bekämpfung von Kinderarbeit gegebenenfalls zurücktreten muss. 34

Fraglich ist jedoch, ob der Gesetzgeber die Regelungen der Nachweisanforderungen zulässigerweise gem. § 15 Abs. 3 Satz 2 BestattG den Gemeinden überantworten durfte oder ob er diese nicht mit Blick auf den Wesentlichkeitsvorbehalt selbst regeln musste.

Es gibt derzeit keine verlässlichen Zertifizierungssysteme oder sonstige Nachweismöglichkeiten für Steinmetzbetriebe, die garantieren können, dass Grabsteine „frei von Kinderarbeit“ sind. Wenn es der Gesetzgeber vor diesem Hintergrund den Gemeinden überlässt, wie der Nachweis, dass Grabsteine und Grabmale „nachweislich aus fairem Handel stammen“, zu erbringen ist, lässt er eine für die Berufsausübung von Steinmetzen elementare Frage vollständig offen. Jede Gemeinde könnte insoweit unterschiedliche Nachweisforderungen aufstellen, wodurch die Wettbewerbsgleichheit unter Steinmetzen beeinträchtigt werden könnte. Aufgrund des erheblichen Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG hätte der Gesetzgeber wenigsten die Grundzüge der an das Nachweissystem zu stellenden Anforderungen regeln müssen. § 15 Abs. 3 BestattG verstößt daher gegen Art. 12 Abs. 1 GG. 35

bb) Verstoß gegen Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG,
Art. 71 LV

Zudem könnte Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG im Hinblick darauf verletzt sein, dass die durch § 15 Abs. 3 Satz 1 BestattG BW eingeräumte Satzungsbefugnis die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft übersteigt. Nach Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 71 LV sind die Gemeinden befugt, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze eigenverantwortlich zu regeln. Hierbei handelt es sich um diejenigen Angelegenheiten, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf diese einen spezifischen Bezug haben und von ihr eigenständig und selbstverantwortlich bewältigt werden können, die also den Gemeindeeinwohnern gerade als solchen gemeinsam sind, indem sie das Zusammenleben und -wohnen der Menschen in der (politischen) Gemeinde betreffen. 36

Ob § 15 Abs. 3 Satz 1 BestattG den Gemeinden die Regelung von Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft oder stattdessen von überörtlichen Angelegenheiten erlaubt, kann dahinstehen, da Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 71 LV lediglich eine Mindestgarantie enthält, die es nicht ausschließt, dass der Gesetzgeber den Gemeinden darüber hinausgehende Aufgaben zuweist. 37 Es dürfte insoweit lediglich zu fordern sein, dass die Satzungsermächtigung einen Gemeindebezug aufweist. 38 § 15 Abs. 3 BestattG sieht eine Ermächtigung für Regelungen zur Benutzung kommunaler Friedhöfe, also von öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde vor. Damit ist bereits ein hinreichender Gemeindebezug gegeben. § 15 Abs. 3 BestattG verstößt nicht gegen Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG.

b) Zwischenergebnis

§ 15 Abs. 3 BestattG ist wegen Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG materiell verfassungswidrig (a.A. vertretbar). Das Bundesverfassungsgericht würde dies nach Vorlage gem. Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG feststellen. Da mithin § 13 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 5 FS auf keiner wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruht, sind die Vorschriften bereits aus diesem Grund nichtig (a.A. vertretbar).

III. Rechtmäßigkeit der Satzung
(ggf. hilfsgutachterlich zu prüfen)

Gem. § 15 Abs. 1, 3 Satz 1, § 50 Abs. 2 BestattG BW iVm. § 31 Abs. 3 BestattVO iVm. § 62 Abs. 3 Satz 1 PolG BW können Gemeinden in ihren als Satzung zu erlassenden Friedhofsordnungen (§ 15 Abs. 1 Satz 1 BestattG BW) festlegen, dass nur Grabsteine und Grabeinfassungen verwendet dürfen, die nachweislich aus fairem Handel stammen und ohne ausbeuterische Kinderarbeit im Sinne der Konvention 182 der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) hergestellt sind. Gem. § 15 Abs. 3 Satz 2 BestattG BW sind die Anforderungen an den Nachweis nach Satz 1 sind in den Friedhofsordnungen und Polizeiverordnungen festzulegen.

1. Formelle Rechtmäßigkeit der Satzung

a) Zuständigkeit

aa) Verbandskompetenz

Die gemeindliche Verbandskompetenz für den Erlass von § 13 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 5 FS folgt aus § 15 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 BestattG BW. Da Gemeinden  vom Gesetzgeber auch zu Satzungsregelungen mit überörtlichem Charakter ermächtigt werden dürfen, kommt es auf Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG in diesem Zusammenhang nicht entscheidend an.

bb) Organkompetenz

Der Erlass und damit auch die Änderung von Satzungen fällt in den (nach § 39 Abs. 2 Nr. 3 GemO BW unübertragbaren) Zuständigkeitsbereich des Gemeinderats, § 24 Abs. 1 GemO BW. 39

b) Verfahren

Zweifel an einem ordnungsgemäßen Beschlussverfahren bestehen lediglich im Hinblick auf den in § 35 Abs. 1 GemO BW konstituierten Öffentlichkeitsgrundsatz. Nach dem darin festgelegten Grundsatz der Sitzungsöffentlichkeit muss prinzipiell jedermann Zutritt zum öffentlichen Teil einer Gemeinderatssitzung haben. 40 Die Zutrittsmöglichkeit muss für die gesamte Dauer der öffentlichen Ratssitzung bestehen.

Eine Verletzung von § 35 Abs. 1 Satz 1 GemO BW könnte sich zunächst aus dem Sitzungsbeginn um 16 Uhr ableiten. Nach einer Ansicht müssen „breite Teile aller Bevölkerungsgruppen – insbesondere auch der Berufstätigen –“ grundsätzlich die Möglichkeit zur Teilnahme an öffentlichen Ratssitzungen haben. 41 An dem Vorliegen dieser Voraussetzung könnte man bei einem Sitzungsbeginn durchaus zweifeln. Nach der Rechtsprechung des VGH BW ist jedoch ein Sitzungsbeginn um 16 Uhr zulässig, da „auf irgendwelche Hinderungsgründe“ interessierter Zuhörer keine Rücksicht zu nehmen sei. 42 Dem ist schon aus praktischen Erwägungen zu folgen. 43

Bedenken an der Wahrung des Öffentlichkeitsgrundsatzes könnten sich aber ferner aus der Schließung der Eingangstüre zum Ratssaal um 21 Uhr ergeben. Ein solches Zugangshindernis führt nach der Rechtsprechung allerdings nur dann zu einer Verletzung des Öffentlichkeitsprinzips, wenn es dem Ratsvorsitzenden zuzurechnen ist. 44 Daran fehlt es, wenn der Ratsvorsitzende weder Kenntnis vom Hindernis hatte noch bei entsprechender Sorgfalt haben musste. 45 Abgeleitet wird dieses Ergebnis aus einer Parallelwertung zum gerichtlichen Öffentlichkeitsprinzip. 46

Vorliegend wussten weder der Ratsvorsitzende noch der Gemeinderat von dem Zugangshindernis. Mit einem Fehlverhalten des G mussten sie auch nicht rechnen, da der G bereits seit Jahrzehnten zuverlässig für K arbeitete. Damit scheidet auf der Grundlage der Rechtsprechung des VGH BW eine Verletzung des Öffentlichkeitsgebotes aus. 47

c) Form

Eine Formvorschrift für den Erlass kommunaler Satzungen findet sich in § 4 Abs. 3 GemO BW. Danach müssen Satzungen öffentlich bekannt gemacht werden. Die öffentliche Bekanntmachung durch die Gemeinde kann u.a. durch Einrücken in das eigene Amtsblatt der Gemeinde durchgeführt werden, § 1 Abs. 1 Nr. 1 DVO GemO BW. K hat die geänderte Satzung in ihrem Gemeindeblatt veröffentlicht und damit ordnungsgemäß öffentlich bekannt gemacht.

Es könnte jedoch eine Verletzung des Zitiergebotes vorliegen, da K in der neu gefassten Friedhofssatzung keinerlei Angaben zur gemeindlichen Normsetzungsbefugnis gemacht hat. Fraglich ist indes, ob überhaupt eine Pflicht zur Angabe von Satzungsermächtigungen besteht. In der GemO BW ist eine solche Verpflichtung nicht vorgesehen. Eine entsprechende Pflicht lässt sich auch nicht aus Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG, Art. 61 Abs. 1 Satz 1 Satz LV ableiten, die das Zitiergebot auf Rechtsverordnungen begrenzt. Auch eine analoge Anwendung dieser Normen kommt nicht in Frage, da sich Rechtsverordnungen und Satzungen kategorial unterscheiden und auch keine planwidrige Regelungslücke gegeben ist. Der Erlass kommunaler Satzungen unterliegt daher nicht dem Zitiergebot. 48

Die Satzung ist daher in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden.

2. Materielle Rechtmäßigkeit der Satzung

a) Verstoß gegen höherrangiges Recht

Die Änderungssatzung könnte gegen das Gebot aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abzuleitende Gebot der Klarheit und Bestimmtheit der Norm verstoßen.

aa) Verstoß gegen den Grundsatz der Normenklarheit und -bestimmtheit (Art. 20 Abs. 3 GG)

(1) Anforderungen des Grundsatzes der Normenklarheit und -bestimmtheit

Rechtsstaatliche Grundsätze verlangen, dass Normen mit ausreichender Bestimmbarkeit zum Ausdruck bringen, was von den Normbetroffenen verlangt wird. 49 Die Normbetroffenen müssen wissen, wozu sie verpflichtet bzw. berechtigt werden, um ihr Verhalten danach ausrichten zu können. 50 Der hinreichenden Bestimmtheit fehlt es nicht, wenn die entsprechenden Normen Auslegungsprobleme aufwerfen, die mit herkömmlichen juristischen Methoden bewältigt werden können. 51 Die Anforderungen an die Bestimmtheit steigen dabei mit der Intensität, mit der auf der Grundlage der betreffenden Regelung in grundrechtlich geschützte Bereiche eingegriffen wird. 52

(2) Vorliegen einer Unklarheit im Hinblick auf § 13 Abs. 2 Satz 5 FS

§ 13 Abs. 2 Satz 5 FS geben selbst keinen Aufschluss darüber, welche Möglichkeiten für den Nachweis bestehen, dass die verwendeten Grabsteine aus fairem Handel stammen und ohne ausbeuterische Kinderarbeit hergestellt sind. Nach § 13 Abs. 2 Satz 5 FS führt die Friedhofsverwaltung ein Verzeichnis darüber, welche Zertifikate als vertrauenswürdig i.S.d. § 13 Abs. 2 Satz 4 FS anzuerkennen sind. Die im Zusammenhang mit der Anwendung der § 13 Abs. 2 Satz 2 FS bestehenden Nachweisprobleme werden dadurch in den Normenvollzug verlagert. 53 Da es bislang keine verlässlichen Zertifizierungssysteme oder sonstige Nachweismöglichkeiten für Steinmetzbetriebe gibt, lässt die Satzung den Normbetroffenen im Unklaren darüber, welche Nachweise ausreichen, um zu belegen, dass Grabsteine „frei von Kinderarbeit“ sind. Da es auch keine allgemeine Verkehrsauffassung dazu gibt, welche Zertifikate als vertrauenswürdig einzustufen sind, hätte der Gemeinderat selbst Regelungen dazu erlassen müssen, welche Nachweise als ausreichend angesehen werden. Daran fehlt es. Stattdessen delegiert § 13 Abs. 2 Satz 5 FS die Entscheidung über die anzuerkennenden Zertifikate unzulässiger Weise auf die Friedhofsverwaltung. Folglich wird § 13 Abs. 2 Satz 5 FS dem Grundsatz der Normenklarheit und ‑bestimmtheit nicht gerecht.

bb) Unverhältnismäßiger Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG durch § 13 Abs. 2 Satz 4 FS

Zudem könnte der mit § 13 Abs. 2 Satz 4 FS verbundene mittelbare Eingriff, in Art. 12 Abs. 1 GG, der grundsätzlich auch durch kommunales Satzungsrecht („auf Grund eines Gesetzes“) zu rechtfertigen ist, 54 unverhältnismäßig sein. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird für Art. 12 Abs. 1 GG durch die sog. Dreistufentheorie konkretisiert. 55

Die Anforderungen an den verfassungslegitimen Zweck bestimmen sich nach der Dreistufentheorie. Die Anforderungen hängen demnach davon ab, ob es sich um eine Berufsausübungsregelung oder eine subjektive bzw. objektive Berufszulassungsregelung handelt. Da hier nur das „Wie des Berufes“, also die Berufsausübung betroffen ist, verfolgt schon dann einen verfassungslegitimen Zweck, wenn sie vernünftigen Zwecken des Allgemeinwohls dienen. Das Verwendungsverbot soll der Würde des Gemeindefriedhofs dienen und ausbeuterischer Kinderarbeit in Drittländern entgegenwirken. Das sind verfassungslegitime Zwecke. Dem nationalen Allgemeinwohl, welches das Grundgesetz schützt, sind auch internationale Zwecke immanent, sofern diese zumindest mittelbaren Einfluss auf die nationalen Zwecke nehmen.

Eine Regelung ist geeignet, wenn mit ihrer Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann; dem Normgeber kommt bei der Beurteilung der Geeignetheit ein Beurteilungsspielraum zu. 56 § 13 Abs. 2 Satz 4 FS ist mangels eines allgemein anerkannten Zertifikates nicht vollzugsfähig und damit auch nicht geeignet, den verfolgten Zweck, dass Grabsteine aus ausbeuterischer Kinderarbeit auf Gemeindefriedhöfen nicht verwendet werden, zu fördern.

Solange nicht klar geregelt ist, welcher Art der geforderte Nachweis zu sein hat und welche Nachweise als ausreichend angesehen werden, ist die Regelung zudem auch unverhältnismäßig im engeren Sinne.

§ 13 Abs. 2 Satze 4 und 5 FS sind somit materiell rechtsfehlerhaft.

c) Reichweite der Unwirksamkeit

Materiell fehlerhafte Satzungsbestimmungen haben grundsätzlich ihre Nichtigkeit zur Rechtsfolge. 57

Fraglich ist hier allein, welche Bestimmungen von der Nichtigkeit des § 13 Abs. 2 Sätze 4 und 5 FS erfasst werden. Die Nichtigkeit einzelner Satzungsbestimmungen führt grundsätzlich nicht zur Gesamtnichtigkeit einer Satzung, da der gemeindliche Wille regelmäßig darauf gerichtet sein wird, das von der Nichtigkeit nicht unmittelbar erfasste Satzungsrecht aufrecht zu erhalten. 58 Anderseits sind all diejenigen Vorschriften nichtig, die in einem untrennbaren Zusammenhang zu der unwirksamen Vorschrift stehen. 59 Als rechtlicher Maßstab kann insoweit auf § 139 BGB analog oder den Rechtsgedanken des § 78 BVerfGG zurückgegriffen werden. 60

Der Ortsgesetzgeber wird § 13 Abs. 2 Satz 2 bis 5 FS keine so große Bedeutung beigemessen haben, dass die Nichtigkeit des gesamten § 13 FS oder gar der gesamten Satzung eine adäquate Rechtsfolge wäre. Diese Vorschriften können vielmehr selbstständig bestehen bleiben und bilden als solche weiterhin eine sinnvolle Einheit. Auch eine Unwirksamkeit von § 13 Abs. 2 Satz 1 FS ist nicht anzunehmen, da sie eine von den übrigen Bestimmungen dieses Absatzes eigenständige Regelung darstellt. § 13 Abs. 2 Satz 2 bis 5 FS stellen demgegenüber ein geschlossenes System dar. Das Verwendungsverbot kann ohne ein damit verbundenes Nachweissystem nicht aufrechterhalten werden. Hier ist daher davon auszugehen, dass sich die Unwirksamkeit auf die angegriffenen Regelungen der § 13 Abs. 2 Satz 2 bis 5 FS erstreckt. Diese Vorschriften sind ungültig und damit für unwirksam zu erklären (§ 47 Abs. 5 Satz 2 Hs.1 VwGO).

C. Gesamtergebnis

Soweit der Antrag zulässig ist, ist er auch begründet. Er hat daher teilweise Aussicht auf Erfolg.

 

* Der Autor ist Rechtsanwalt in der Kanzlei SCHRADE & PARTNER sowie Doktorand am Institut für Staatswissenschaft und Rechtsphilosophie, Abt. 2 (Prof. Dr. Ralf Poscher), der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg.


Fußnoten:

  1. Wesentliche Teile des Falles basieren vor allem auf der Entscheidung VGH BW, Urteil v. 29.04.2012, Az. 1 S 1458/12 (nach Abschluss der Arbeiten an dieser Klausur wurde dieses Urteil abgedruckt in VBlBW 2014, 462 ff.), sowie den Entscheidungen BVerwG, BVerwGE 148, 133; BVerwG, LKV 2010, 509; BayVerfGH, NVwZ-RR 2012, 50; BayVGH, BayVBl., 2009, 367 und OVG Koblenz, NVwZ-RR 2009, 394; vgl. zu dieser Fallkonstellation nach hessischem Landesrecht jüngst Winkler, LKRZ 2015, 41 ff.
  2. Unruh, in: Fehling/Kastner/Störmer, VwR, 3. Aufl. 2013, § 47 VwGO Rn. 23 m.w.N.
  3. VGH BW, VBlBW 1983, 302; zu weiteren Begründungen Unruh (Fn. 2), § 47 VwGO Rn. 22.
  4. Diesem Ergebnis könnte noch entgegenstehen, dass sich die Feststellung der Ungültigkeit von § 13 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 5 FS auch auf Bußgeldbescheide auf der Grundlage des § 19 Nr. 1a FS auswirken würde, das Normenkontrollverfahren in diesem Fall also doch eine präjudizierende Wirkung auf Gerichte anderer Gerichtszweige für Streitigkeiten hätte, für deren Entscheidung diese im Einzelfall ausschließlich zuständig sind. Bußgeldtatbestände können nach der Rechtsprechung jedoch auch dann keiner gerichtlichen Kontrolle unterzogen werden, wenn – wie hier – der Tatbestand der Ordnungswidrigkeit auf andere der Normenkontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegenden Rechtsvorschriften Bezug nimmt und im Fall der Unwirksamkeitserklärung dieser in Bezug genommenen Rechtsvorschriften die Bußgeldbestimmung leerläuft (siehe hierzu nur VGH BW, 1983, 302). Ausführungen hierzu wurden nicht erwartet.
  5. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 9. Aufl. 2013, § 19 Rn. 8.
  6. Statt vieler Kerkmann/Lambrecht, in: Gärditz, Kommentar zur VwGO mit Nebengesetzen, § 47 VwGO Rn. 53; zu einer ähnlich gelagerten europarechtlichen Problematik EuGH, EuZW 2014, 118 ff. 
  7. Siehe zum Ganzen Kerkmann/Lambrecht (Fn. 6), § 47 VwGO Rn. 53 mit weiteren Hinweisen (auch zur Gegenansicht).
  8. A.A. ebenso vertretbar. Dann ist die Normenkontrolle insgesamt unzulässig. Die weitere Prüfung erfolgt dann im Hilfsgutachten.
  9. BVerwGE 82, 225, 232.
  10. Gerhardt/Bier, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur VwGO, Band I, § 47 Rn. 41; Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 20. Aufl. 2014, § 47 Rn. 46.
  11. Ehlers, in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, 2009, § 27 Rn. 40; Kopp/Schenke (Fn. 10), § 47 Rn. 47.
  12. OVG RP, DÖV 1990, 622 = NVwZ-RR 1990, 322; OVG NRW, NWVBl. 2011, 182; anders noch OVG NRW, NWVBl. 2002, 31, 32; an letzterer Entscheidung anknüpfend VG Münster, NWVBl. 2009, 163.
  13. VGH BW, NVwZ-RR 1992, 373; OVG MV, LKV 1999, 109.
  14. Schnapp, VerwArch 78 (1987), 407, 431 m.w.N.; Lange/Rönn, Der Städtetag 1982, 592, 594; im Ergebnis auch Faber, NVwZ 2003, 1317, 1321; a.A. Aker, in: Aker/Hafner/Notheis, Kommentar zur Gemeindeordnung und Gemeindehaushaltsverordnung Baden-Württemberg, § 35 Rn. 21; Püttner, Kommunalrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 228 Fn. 48; zu weiteren Nachweisen Striedl/Troidl, BayVBl. 2008, 289, 298.
  15. Die Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung im Hinblick auf § 35 Abs. 1 GemO BW an dieser Stelle offenzulassen, dürfte sich anbieten, ist aber selbstverständlich keinesfalls zwingend. Auch wenn man die Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung an dieser Stelle ablehnt, wird im Rahmen der Begründetheit auf eine Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes einzugehen sein.
  16. VGH BW, VBlBW 2003, 65, 66.
  17. BVerfGE 113, 29, 48 m.w.N.; BVerwGE 148, 133, 142.
  18. Vgl. hierzu und zum Folgenden VGH BW, Urteil vom 29.04.2012, Az. 1 S 1458/12, Rn. 39; OVG RP, NVwZ-RR 2009, 394 f.
  19. Vgl. hierzu Ehlers (Fn. 11), § 27 Rn. 46.
  20. Da es sich bei der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle um ein objektives Beanstandungsverfahren handelt, kommt es auf die eigene Rechtsverletzung des Antragsstellers nicht an.
  21. Die Einordnung des Gemeinderats als Exekutivorgan entspricht ganz h.M., siehe nur BVerfGE 120, 82, 112; 78, 344, 348; BVerwG, NVwZ 2010, 834, 835; BGH, NJW 2006, 2050, 2053.
  22. BVerwGE 148, 133, 144.
  23. BVerwGE 148, 133, 142 f.; Lange, KommunalR, Kap. 12 Rn. 17.
  24. Vgl. hierzu BVerwGE 148, 133, 144 sowie BayVGH, BayVBl., 2009, 367, 368 (§ 23 Satz 1 GO BY entspricht inhaltlich § 4 Satz 1 GemO BW); Kaltenborn/Reit, NVwZ 2012, 925, 928 m.w.N.; Misera/Kessler, KommJur 2009, 52, 53 f.; anders unter Berücksichtigung völkerrechtlicher Erwägungen Lorenzmeier, BayVBl. 2011, 485 ff.
  25. GBl. BW, S. 437.
  26. Vergleichbar spezielle Ermächtigungsgrundlagen bestehen bisher lediglich in Bremen (§ 4 Abs. 5 des Gesetz über das Friedhofs- und Bestattungswesen in der Fassung vom 24.1.2012 [BremGBl., S. 24]) und dem Saarland (§ 8 Abs. 4 BestattG in der Fassung vom 15.9.2012 [Amtsbl. I S. 1384]). NRW wird diesen Beispielen voraussichtlich bald folgen, wobei hier gleichzeitig spezielle Vorschriften zur Zertifizierung geplant sind, s. LT NRW, Drucks. 16/6138.
  27. Näher hierzu Kaltenborn/Reit, NVwZ 2012, 925, 929.
  28. Eine Prüfung von Art. 73 Nr. 1 GG, siehe hierzu Kaltenborn/Reit, NVwZ 2012, 925, 929, legt der Sachverhalt nicht nahe und wurde nicht erwartet. Das BVerwG hat hierzu keinerlei Ausführungen gemacht. 
  29. Kunig, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz-Kommentar, 5. Aufl. 2003, Art. 73 Rn. 25 m.w.N.
  30. Kaltenborn/Reit, NVwZ 2012, 925, 929.
  31. BVerwG 148, 133, 140.
  32. A.A. vertretbar, in diese Richtung etwa auch Hoppe, LKV 2010, 497, 498.
  33. Es ist an dieser Stelle ebenso vertretbar, in der bloßen Ermächtigung der Gemeinden noch keinen entsprechenden Eingriff zu sehen. In diesem Fall müsste im Anschluss an die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlage eine Problematisierung auf der Ebene der Vereinbarkeit der FS mit höherrangigem Recht stattfinden.
  34. VGH BW, Urteil v. 29.04.2012, Az. 1 S 1458/12, Rn. 44.
  35. Vgl. BVerwGE 148, 133, 145; so tendenziell, aber letztlich offenlassend, auch VGH BW, Urteil v. 29.04.2012, Az. 1 S 1458/12, Rn. 46; a.A. mit entsprechender Argumentation vertretbar.
  36. BVerfGE 79, 127, 151 f.
  37. BVerwGE 148, 133, 138 m.w.N.; Lange (Fn. 23), Kap. 12 Rn. 4.
  38. Lange (Fn. 23), Kap. 12 Rn. 4.
  39. Vgl. Lange (Fn. 23), Kap. 4 Rn. 104.
  40. Aker (Fn. 14), § 35 Rn. 3.
  41. OVG Saarlouis, DÖV 1993, 964.
  42. VGH BW, VBlBW 1983, 106, 107.
  43. A.A. vertretbar.
  44. VGH BW, VBlBW 1983, 106, 107.
  45. Aker (Fn. 14), § 35 Rn. 4.
  46. s. VGH BW, VBlBW 1983, 106, 107, wo auf BVerwG, Urt. v. 15. 12. 1978 – 6 C 14/77 sowie BGH, NJW 1980, 249 Bezug genommen wird.
  47. Vgl. nochmals VGH BW, VBlBW 1983, 106, 107. Mit entsprechender Argumentation konnte auch vertreten werden, dass eine Verletzung des § 35 Abs. 1 Satz 1 GemO BW deshalb ausscheidet, weil bei der Verhandlung von TOP 12 die Tür zum Sitzungssaal noch offen stand.
  48. Näher Dols/Plate/Schulze, KommunalR BW, Rn. 55 m.w.N.
  49. BVerwGE 148, 133 140.
  50. BVerfGE 21, 73, 79; 51, 1, 41.
  51. BVerfGE 90, 1, 16 f.
  52. BVerfGE 83, 130, 145.
  53. Vgl. BVerwGE 148, 133, 141.
  54. BVerfGE 98, 106,117 m.w.N.; im konkreten Fall zweifelnd BVerwGE 148, 133, 142 f.
  55. Nolte/Tams, JuS 2006, 130, 131.
  56. VGH BW, Urteil v. 29.04.2012, Az. 1 S 1458/12, Rn. 49 m.w.N.
  57. Näher Lange (Fn. 23), Kap. 12 Rn. 28 ff.
  58. Stober, KommunalR, 3. Aufl. 1996 m.w.N.
  59. BVerwGE 117, 58, 61.
  60. Näher zum Ganzen Gern, NVwZ 1987, 851, 852 m.w.N..