Mediation: ein Interview mit Dr. Jan Malte von Bargen

Sonja Bühler*

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Mediation ist eine immer wichtiger werdende Form der Streitbeilegung, gleichzeitig können sich viele Jurastudentinnen und -studenten wenig darunter vorstellen. Freilaw hat mit einem praktizierenden Mediator gesprochen. Herr Oberregierungsrat Dr. Jan Malte von Bargen, LL.M. (University of Michigan) hat seine Erfahrung mit der Mediation sowohl in den USA als auch in Deutschland gesammelt. Er ist zudem als Lehrbeauftragter Mitglied des Leitungsteams des Workshops Mediation, der im Rahmen des Ausbildungsprogrammes Freiburg Legal Clinics angeboten wird und 2012 den Fakultätslehrpreis erhielt. Daneben unterrichtet er im Sommersemester die Vorlesung „Verhandlungslehre und Mediation“.

Freilaw: Können Sie für den mediations-unerfahrenen Leser in kurzen Worten zusammenfassen, was Mediation ist und worin ihre Besonderheiten liegen?

von Bargen:

Mediation ist ein konsensorientiertes Verfahren zur Konfliktlösung. Alle am Konflikt beteiligten Personen versuchen in der Mediation, eigenverantwortlich und durch Unterstützung des Mediators zu einer Lösung zu kommen, die von allen getragen wird.

Eine Besonderheit würde ich in dem Ansatz des Harvard Negotiation Projects sehen, der in dem Buch von Fisher/Ury und später Patton „Getting to yes: Negotiating an agreement without giving in“ beschrieben ist. Er beruht ganz grob gesprochen auf der Überlegung, sich von den unvereinbar gegenüberstehenden Positionen zu lösen und den Fokus auf die dahinter liegenden Interessen und Motivationen zu verschieben. Der Versuch einer Verlagerung des Konfliktes auf eine andere Ebene, die dann letztlich Einigungsräume öffnet, ist aus meiner Sicht bemerkenswert.

Das etwas simple, aber meines Erachtens immer noch beste Beispiel, um diesen Vorgang zu beschreiben, ist das mit den Orangen. Dabei streiten zwei Geschwister um eine Orange, also dem Eigentum daran. Einer gerichtlichen Entscheidung entspräche es, wenn ein Elternteil die Orange dem einen oder anderen Geschwisterkind nach dem Alles-oder-nichts-Prinzip zuspräche. Ein gerichtlicher Vergleich könnte so aussehen, dass der Richter, hier ein Elternteil, die Orange halbiert und jeder eine Hälfte bekäme. Die Mediation dagegen würde versuchen den Konflikt auf die Interessenebene zu verlagern und zu hinterfragen, warum die Geschwisterkinder die Orange überhaupt wollen. Dabei könnte rauskommen, dass ein Kind die Orange will, um Saft zu pressen. Das andere Kind will dagegen die Schale für das Aroma, um einen Kuchen zu backen. Öffnet man, trotz sich zunächst unvereinbar entgegenstehenden Positionen, diesen Lösungsraum, dann werden beide Geschwisterteile in ihrem Interesse vollumfänglich befriedigt; wenn ein Kind den ganzen Saft bekommt und das andere Kind die ganze Schale, hat man eine Win-Win-Lösung geschaffen. Das mag zunächst plump klingen, ein derartiger Ausgleich ist aber in vielen Fällen durch diesen Wechsel der Ebenen tatsächlich möglich.

Eine zweite Besonderheit würde ich in der Kreativität der Lösungsfindung sehen. Hat man den Prozess der verschiedenen Phasen der Mediation durchlaufen, dann beginnt im Idealfall sogar ein kreatives Zusammenwirken der beteiligten Konfliktparteien, die ja am besten in der Lage sind, die Situation zu beurteilen und praktikable Lösungen zu finden. Ein plakativer Fall hierfür wäre das Nussbeispiel, in dem es um Probleme mit Schalenresten bei der Technik des automatisierten Knackens von Walnüssen ging. Einer der Beteiligten äußerte den Wunsch, er hätte am liebsten einen Zwerg zur Hand, der die Nüsse einfach von innen „aufhämmern“ könne. So entstand in der weiteren Entwicklung die Idee, die Nüsse von innen mit Druckluft zu öffnen und so die Probleme der Verunreinigungen durch Schalenreste zu minimieren. Aus dieser „Spinnerei“ entstand also tatsächlich im gemeinsamen Weiterdenken eine Lösung. Diese zwei Besonderheiten, meine ich, sind schon sehr wesentlich für die Mediation.

Freilaw: Nach Ihrem Jurastudium in Freiburg haben Sie in Freiburg bei Prof. Dr. Dres. h.c. Stürner zur gerichtsinternen Mediation promoviert sowie einen LL.M. in Michigan absolviert. Was hat Sie bestärkt als Mediator zu arbeiten?

von Bargen:

Den ersten Kontakt zur Mediation habe ich über den Modellversuch der gerichtsinternen Mediation am Verwaltungsgericht Freiburg bekommen, an dem auch mein Vater beteiligt war. Als ich im Jahr 2003 mit meiner Promotion zur gerichtsinternen Mediation begonnen habe war die Wiederentdeckung und praktische Erprobung der Mediation in einem breiteren Bereich gerade in vollem Gange. Die Frage mit der ich mich beschäftigt habe, war die, wie es gelingen könnte, den Gerichtsprozess und das Mediationsverfahren noch enger zu verknüpfen.

Es war zu beobachten, dass Mediation gemeinhin als gut empfunden wurde, dass es aber zu wenige Anreize zur Mediation gab und die Leute immer noch lieber gleich zu Gericht gingen. Ab 2001 gab es daher Bestrebungen und Modellversuche, die darauf zielten Konflikte, die schon vor Gericht gelandet waren, für die das Verfahren der Mediation aber viel besser geeignet schien, zunächst auf freiwilliger Basis in eine Mediation durch eine nicht zur Streitentscheidung befugte Richterin oder Richter umzuleiten. 2012 mündeten diese Bestrebungen in der gesetzlichen Verankerung des Güterichters durch das Mediationsförderungsgesetz.

Im Rahmen meiner Promotion beschäftigte ich mich fünf Jahre mit den rechtlichen Möglichkeiten und Schwierigkeiten dieser gerichtsinternen Mediationsmodelle: Zunächst mit Fragen der Zulässigkeit nach der seinerzeit geltenden Gesetzeslage, was meines Erachtens im Wege eines zulässigen Analogieschlusses gelöst werden konnte, aber auch mit dem Vorschlag einer Gesetzesänderung, wie sie dann auch tatsächlich im Mediationsförderungsgesetz durch das Etablieren eines Güterichters umgesetzt wurde. In der Zwischenzeit habe ich allerdings noch mein Referendariat absolviert. Ich war also zunächst reiner Theoretiker im Thema.

Auch im Workshop Mediation war ich damals schon als Hilfskraft und Theoretiker beteiligt. Irgendwann hatte ich das Gefühl, dass ich genug darüber gelesen, geschrieben und geredet hatte und der Vollständigkeit halber Mediation auch endlich praktisch lernen und selbst praktizieren sollte und wollte.

Da bot sich in Michigan die Möglichkeit. Aufgrund des amerikanischen Gastprofessorenprogramms der Fakultät, damals von Professor Stürner ins Leben gerufen, das ich eine gewisse Zeit im Rahmen meiner Tätigkeit am Lehrstuhl auch mitorganisieren durfte, hatte ich Kontakte zu amerikanischen Professoren und Universitäten bekommen. Da ich schon immer gerne in die USA gehen wollte, war der LL.M. für mich die logische Konsequenz. Die Verknüpfung zur Mediation bekam ich durch das Clinical-Programm, das an amerikanischen Universitäten deutlich ausgeprägter ist als in Deutschland. An der University of Michigan in Ann Arbor gab es eine Mediation-Clinic, die einerseits eine praktische Ausbildung und Supervisionen anbot und andererseits im Großraum Detroit in Verbindung zu Gerichten und Centern stand, die Mediation praktizierten. In Deutschland gab es das große Problem, dass zwar bereits der Ausbildungsmarkt in Gang gekommen war, aber nur wenig Fälle zur Verfügung standen, schon gar nicht für Anfänger wie mich. Das war in den USA ganz anders. Dort gab es reichlich Mediationsgelegenheiten, so dass ich viele Möglichkeiten hatte, zu üben und zu lernen. Interessanterweise war die Sprachbarriere, die ich zunächst befürchtete hatte, überhaupt kein Problem.

Freilaw: Sehen Sie Unterschiede zur Mediation in den USA und in Deutschland?

von Bargen:

Vom System her ist es das gleiche Verfahren. In Deutschland sehen wir jedoch in der Mediation eine Möglichkeit, manche Konflikte mit besseren Ergebnissen zu beenden, als das mit den konventionell angebotenen Verfahren, z.B. im Gerichtsverfahren der Fall wäre. Selbst bei Verfahren, die bereits bei Gericht anhängig sind, gibt es meiner Meinung nach eine zu große Anzahl, die besser in der Mediation aufgehoben wäre. Wir versuchen meines Erachtens also durch eine Diversifizierung des Angebotes eine Qualitätssteigerung auch im Bereich der rechtsprechenden Gewalt hinzubekommen, die bereits ein sehr hohes Niveau hat. In Deutschland haben wir eine hohe Richterdichte sowie in meinen Augen ein hohes Rechtsschutzniveau und gewährleisten durch die Prozesskostenhilfe auch den Zugang zu den Gerichten. Ich habe das Gefühl, dass es in den USA bei der Mediation, sei es aufgrund von Armut, Analphabetismus oder der Kosten, die ein gerichtliches Verfahren mit sich bringt, bei der Mediation viel mehr darum geht, überhaupt erst die Gewährung von staatlich begleiteter Konfliktlösung im weiteren Sinne zu gewährleisten. Die Mediation gibt vielen Leuten dort die einzige Chance, Zugang zu einer professionellen Konfliktlösung zu haben.

Diese Einschätzung ist jedoch geprägt dadurch, dass ich im Großraum Detroit meiner Mediationstätigkeit nachgegangen bin, wo aufgrund der großen Armut und der Landflucht eine ganz besondere Situation vorherrscht und man nicht immer das Gefühl hat, im hochentwickelten Amerika zu sein. Dort verweisen Gerichte häufig Fälle an Dispute Resolution Centers, die direkt im Gericht oder in komplizierteren Fällen in den Centern, durch geschulte Freiwillige oft unentgeltlich Mediation für diejenigen anbieten, die sich anderen Rechtsschutz nicht leisten können. Über die Universität war ich in verschiedenen Gerichten und Centern tätig. Diese Einrichtungen helfen dort durch das Mediationsangebot überhaupt erst eine Konfliktlösung auf die Beine zu stellen. Dort stellen sich dann auch ganz andere Fragen, als in einem anwaltlich begleiteten gerichtsinternen Mediationsverfahren in Deutschland. Darin sehe ich schon einen erheblichen Unterschied in der Praxis zwischen Deutschland und den USA, obwohl das Mediationsverfahren, wie bereits gesagt, eigentlich das Gleiche ist.

Freilaw: Haben Sie sich auf ein Thema in der Mediation spezialisiert?

von Bargen:

Aktuell bin ich als Beamter im öffentlich-rechtlichen Bereich insbesondere mit Inhouse-Mediationen beschäftigt. Derzeit mediiere ich vor allem Konflikte, die sich innerhalb von Behörden abspielen. Nachdem ich bereits in meiner Zeit im Rechtsamt der Stadt Freiburg eine Mediation versucht hatte, war ich dann zunächst in der Finanzverwaltung tätig. Dort hat die Oberfinanzdirektion Karlsruhe ein sehr fortschrittliches Mediatoren-Programm im Bereich der Teamkonflikte auf die Beine gestellt. Auch bei der Landespolizei, bei der ich derzeit als Verwaltungsleiter und Leiter der Abteilung Recht und Datenschutz in einem Regionalpräsidium tätig bin, gibt es, neben den hauptamtlichen Konfliktberaterinnen und -beratern, ein in meinen Augen sehr vorausschauend konzipiertes Mediatorenteam, das landesweit für hoch eskalierte und hochranging angesiedelte Konflikte zur Verfügung steht. Ich bin Mitglied dieses Teams, weshalb sich im Moment meine Mediationstätigkeit darauf konzentriert, Konflikte innerhalb der Polizei zu lösen. Diese Konflikte sind zumeist geprägt durch eine hohe, auch emotionale eskalierte Belastung, die Notwendigkeit der weiteren Zusammenarbeit und zahlreiche konfliktträchtige organisatorische Veränderungen. Die Leute müssen jedoch weiter miteinander auskommen. Dadurch entsteht eine gewisse Sondersituation, die in anderen Konflikten nicht immer so gegeben ist.

Freilaw: Wie häufig sind die Mediationen erfolgreich?

von Bargen:

Das ist insofern schwierig zu beurteilen, als die Mediation im Grundsatz vertraulich ist und man daher häufig nicht weiß, wo überall Mediationen laufen und ob diese erfolgreich sind. Es gibt jedoch belastbare Zahlen aus gerichtsinternen Mediationen. Dort werden circa 70 % der Fälle, die in die Mediation überwiesen werden, erfolgreich beendet. Das ist eine erstaunlich hohe Zahl. Natürlich ist die gerichtsinterne Mediation auch eine Sondersituation, aber es gelingt seit Jahren, diese 70 % der Fälle zu einem konsensualen Ergebnis zu führen. Freilich steht immer die Frage im Raum, ob man in einem Prozess nicht ein ähnliches Vergleichsergebnis hinbekommen hätte. Insofern ist also die Messbarkeit ein gewisses Problem. Aber die 70 % sind eine belastbare Zahl. Auch bei Mediationen in anderen Bereichen außerhalb der gerichtsinternen Mediation ist meines Wissens ein relativ hoher Anteil erfolgreich. Dabei muss man jedoch auch sehen, dass eine Mediation gar nicht erst angegangen wird, wenn nicht alle Konfliktbeteiligten einverstanden sind oder wenn sich in Vorgesprächen herausstellt, dass eine Mediation nicht funktionieren kann.

Freilaw: Wann wird eine Mediation gar nicht erst angegangen? Was sind Gründe hierfür?

von Bargen:

Dafür gibt es viele Gründe. Zunächst muss eine Bereitschaft oder Notwendigkeit da sein, den Konflikt zu sehen und ihn eigenverantwortlich lösen zu wollen. Es gibt auch Kontrahenten und Konfliktbeteiligte, die einen Konflikt lieber an einen Anwalt delegieren und mit dem Ergebnis dann leben. Ein weiterer Grund im rechtlichen Bereich ist mit Sicherheit auch die Kostensteuerung. Die Attraktivität von Konfliktlösungssystemen kann man ja beeinflussen, z.B. indem man in den Prozessordnungen Anreize schafft, sie zu nutzen oder nicht. Da gibt es meiner Meinung nach für die Mediation noch Stellschrauben, an denen nachjustiert werden könnte. Manche Rechtschutzversicherungen übernehmen bereits die Kosten für Mediationen. Diese Übernahme ist ja insoweit mit einem gewissen Risiko verbunden, als Mediationen scheitern können und Kosten dann trotzdem anfallen. Bei Anwälten kann man mutmaßen, dass oftmals noch gewisse Ressentiments bestehen. Sie vertreten wohl ihren Mandaten lieber vor Gericht, wo sie klare Regeln und einen klaren Kostenrahmen haben, als eine Mediation zu empfehlen, in der sie eine gänzlich andere, mehr beratende Rolle haben als im Rahmen einer streitigen Auseinandersetzung vor Gericht. Auch hier ist sicher noch Optimierungspotential vorhanden.

Freilaw: Wie sehen sie die Zukunft Mediation in Deutschland? Glauben Sie, dass sie in Zukunft häufiger angewandt wird?

von Bargen:

Auf jeden Fall. Man sieht an den gesetzlichen Entwicklungen, sei es das Mediationsförderungsgesetz, sei es das Umweltverwaltungsgesetz Baden-Württembergs – dort ist jetzt z.B. in § 4 eine Umweltmediation geregelt –, sei es die Richtlinie der EU über die alternative Streitbeilegung in Verbraucherstreitigkeiten – sie wird gerade in nationales Recht umgesetzt –, dass immer mehr auf diese Karte gesetzt wird. Die Ausbildungsstandards, die demnächst geregelt werden sollen, werden die Qualität der Mediation sicherlich zudem weiter verbessern. Auch an der Universität wird sich die Mediation weiter entwickeln. So hat etwa die Legal Clinic unserer Fakultät die Mediation bereits fest im Blick. Ich glaube auch, dass Studierende, die an der Universität schon die Chance genutzt haben mit Mediation in Kontakt zu kommen, etwa im Workshop Mediation, eine Vorstellung davon haben, welche Chancen das Verfahren bietet. Je mehr sich die guten Erfahrungen mit der Mediation herumsprechen, umso mehr wird sich das Verfahren durchsetzen.

* Sonja Bühler studiert Rechtswissenschaften im sechsten Fachsemester an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg.