Der Emmely-Fall: Viel Lärm um nichts ?!

Zugleich eine Auseinandersetzung mit der Prüfung des wichtigen Grundes bei Verdachtskündigungen

stud. jur. Tobias Mandler

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Am 10.06.2010 entschied das Bundesarbeitsgericht in Erfurt über eine Frage, die bis dahin innerhalb der Gesellschaft und Wissenschaft kontrovers diskutiert worden war und die Gemüter erhitzt hatte[1]. Es handelte sich dabei abstrakt um die Fragestellung, ob es einem Arbeitgeber möglich ist einem Arbeitnehmer wirksam fristlos zu kündigen, wenn (der Verdacht besteht, dass) der Arbeitnehmer das Vermögen des Arbeitgebers durch ein „Bagatelldelikt“ um einen geringen Betrag, hier 1,30 €, vermindert hat. Das Bundesarbeitsgericht entschied dazu, dass die Möglichkeit des Arbeitgebers im konkreten Einzelfall nicht bestand und sowohl die ausgesprochene fristlose als auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung unwirksam sei. Ob die Antwort und die Argumentation des Bundesarbeitsgerichts aber überzeugen kann und inwieweit die Entscheidung Einfluss auf die arbeitsrechtliche Praxis haben wird, soll hier im Folgenden dargelegt werden.

Zunächst aber zum Sachverhalt 1: Barbara Emme („Emmely“) war zum Zeitpunkt der Kündigung, dem 22. Februar 2008, 50 Jahre alt und arbeite seit dem 25. April 1977, also knapp 31 Jahre als Kassiererin bei einer Berliner Supermarktkette 2. Anlass für die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses hatte die Einlösung zweier Pfandbons im Wert von 48 Cent und 82 Cent gegeben. Die Bons wurden am 22. Januar 2008 dazu verwandt, um den Endbetrag eines Personaleinkaufs von Frau Emme entsprechend zu vermindern. Bei den Bons handelte es sich um zwei zuvor gefundene Kundenbons, die zur Aufbewahrung für den Kunden im Kassenbüro der Filiale aufbewahrt worden waren. Die Bons hatte Frau Emme aber erwiesenermaßen 3 entgegen der diesbezüglich getroffenen Anweisungen ihres Arbeitgebers an sich genommen. Die Sicherheit, mit der angenommen werden kann, dass es tatsächlich so war, begründet der Umstand, dass zu dem Zeitpunkt an dem die Pfandbons erstellt worden waren, Frau Emme nachgewiesener Maßen selbst an der Kasse tätig war und es ihr damit unmöglich gewesen ist die streitigen Bons selbst erstellt zu haben. Ferner lag zwischen der Erstellung der Bons ca. eine dreiviertel Stunde. Dies räumte sie in der Anhörung auch ein. Sie versuchte sich jedoch zunächst zu rechtfertigen. Vorgebrachte Erklärungsversuche 4, die Tochter oder gar eine Mitarbeiterin hätte die Bons in ihre Brieftasche gesteckt, verfingen aber nicht. Zum einen wohnte die Tochter in einiger Entfernung zum Supermarkt und zum anderen ist auch hier nicht erkennbar, warum die Tochter in 45-minütiger zeitlicher Versetzung Flaschen im Pfandwert von 82 und 48 Cent zurückgebracht haben soll, um die Bons dann heimlich der Mutter in das Portmonee zu legen. Fernerhin konnten die Bons auch nicht von einer Mitarbeiterin stammen, da selbige nicht durch den Filialleiter abgezeichnet waren, was den Anweisungen für Personalpfandbons entsprochen hätte. Selbst wenn dem so gewesen wäre, hätte Frau Emme dies bemerken müssen, weil es Mitarbeitern gemäß Anweisung nur erlaubt war Bons einzulösen, die zuvor vom Filialleiter abgezeichnet worden waren. Diese Regelung sollte gerade dem Missbrauch durch Mitarbeiter vorbeugen und diesen verhindern. Soweit also zum Sachverhalt: wobei für den Interessierten anzumerken ist, dass der Tathergang durch die Kassiererin „aufgedeckt“ wurde, die den Personaleinkauf von Frau Emme durchführte. Sie sagte später im Prozess gegen Frau Emme aus und wurde von dieser wiederum öffentlich bezichtigt ihr eine „Falle“ gestellt zu haben.

Wo liegt nun aber das „Revolutionäre“ der Entscheidung und der Punkt an dem sich viele Arbeitgeber gestört haben mögen? Zeitweilig wird im Zusammenhang mit der Emmely-Entscheidung von einer Änderung der Rechtsprechung gesprochen, die dahingehend verstanden werden muss, dass nunmehr Bagatelldelikte, also Delikte, die einen geringen wirtschaftlichen Schaden verursachen, zukünftig nicht mehr eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung rechtfertigen können. Die Vorstellung, des „unkündbaren“ Mitarbeiters, der sich „alles“ herausnehmen kann, verstärkt dabei die Enttäuschung über das Urteil auf der Arbeitgeberseite. Aber liegt mit der Emmely-Entscheidung wirklich eine Rechtsprechungsänderung vor? Dazu muss ein Vergleich mit ähnlich gelagerten Fällen aus der Zeit vor dem Urteil gesucht werden. Zuvor sollte man sich jedoch zumindest die prüfungsrelevanten Tatbestandsmerkmale der fristlosen arbeitgeberseitigen Kündigung, wie sie im Fall Emmely angewandt wurden, vergegenwärtigen, um die tragenden Schlagworte des Gerichts, wie „an sich geeigneter Grund“ und Interessenabwägung in der Prüfung einordnen und die Rechtsprechung fixieren zu können. Die Kündigung wurde als Verdachtskündigung ausgesprochen, weshalb deren Voraussetzungen aufgelistet werden sollen. Es verbleibt anzumerken, dass sich an dem ursprünglichen Charakter der Kündigung im Prozess nichts verändert hat, obgleich dieser Auffassung verschiedene Passagen der Urteile von Bundesarbeitsgericht und Landesarbeitsgericht bei einer unreflektierten Betrachtung zu widersprechen scheinen 5. Eine Verdachtskündigung, als besonderer Fall der außerordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung liegt vor, wenn die Kündigung im Kern nicht auf eine erwiesene Tatsache als Kündigungsgrund gestützt wird, sondern auf den bloßen schwerwiegenden Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen schweren Verfehlung 6. Warum der bloße Verdacht eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann, liegt darin begründet, dass die Verdachtskündigung auf einen in der Person liegenden Grund abstellt und nicht auf einen verhaltensbedingten, bei dem die Tatsache zur Kündigung erwiesen sein müsste. Der Verdacht führt vielmehr dazu, dass das Vertrauen des Arbeitgebers in seinen Arbeitnehmer zerstört wird und damit ein personenbedingter Kündigungsgrund vorliegen kann 7. Daher ist auch der Arbeitnehmer kündbar, dem zum Beispiel eine strafbare Handlung noch nicht rechtskräftig nachgewiesen ist 8. Die Voraussetzungen der Verdachtskündigung sind 9:

1. Der Arbeitgeber muss die Kündigung gerade mit dem Verdacht begründen.

2. Der Verdacht muss sich aus objektiven Umständen ergeben.

3. Es muss die überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Tatbegehung sprechen.

4. Die Tat müsste, wäre sie bewiesen, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen können.

5. Der Verdacht muss das für das Arbeitsverhältnis erforderliche Vertrauen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zerstört haben.

6. Der Arbeitgeber muss alle ihm zumutbaren Schritte zur Sachverhaltsaufklärung unternommen haben, insbesondere eine Anhörung durchgeführt haben 10.

Nachdem nun die Voraussetzungen einer Verdachtskündigung wieder präsent sein sollten, muss nunmehr eine Einordnung der im Emmely-Fall gebrauchten Schlagworte erfolgen, die den Kern des Problems für die Prüfung und den Rechtssprechungsvergleich fixieren. Die Rede ist wiederholt von einem an sich geeigneten Grund und der Interessenabwägung. Diese Punkte finden sich zumindest dem ersten Anschein nach nicht in der Auflistung der Prüfungspunkte wieder. Dem ist jedoch nicht so, denn in Prüfungspunkt 4. werden alle angesprochenen Merkmale relevant. „Die Tat müsste, wäre sie bewiesen, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen können“. Damit ist der Bogen zur „normalen“ außerordentlichen (Tat-)Kündigung gespannt, denn die Verdachtskündigung stellt letztlich lediglich eine besondere Fallgruppe der außerordentlichen Kündigung dar, wobei an den wichtigen Grund iSd. § 626 I BGB nur zusätzliche Anforderungen, nämlich die vorstehenden sechs Punkte, gestellt werden. Prüfungspunkt 4 entspricht damit inhaltlich der Prüfung eines wichtigen Grundes im Rahmen einer außerordentlichen Tatkündigung, obgleich der Prüfung nur eine fingierte Tat zugrunde liegt und diese an § 626 I BGB bemisst. Die Prüfung des wichtigen Grundes gliedert sich dabei wie folgt 11:

1. Keine Fiktion des Grundes nach §§ 7, 13 I 2 KSchG aufgrund von Präklusion (§ 4 S. 1 KSchG).

2. Bestimmung des wichtigen Grundes. Ist dieser an sich geeignet? (1. Stufe)

3. Interessenabwägung (2. Stufe)

Nunmehr ist das Problem im Fall Emmely herauszuarbeiten. Die Klage war nicht präkludiert und hielt die 3 Wochenfrist gem. § 4 S. 1 KSchG ein.

I. Wichtiger Grund an sich (1. Stufe)

Die Kündigung wurde als Verdachtskündigung ausgesprochen und war folglich auf personenbedingte Gründe gestützt. Da hier aber die Tat fingiert wird und überprüft werden soll, ob diese Tat, wäre sie nachweisbar gewesen, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann, ist von einem verhaltensbedingtem Kündigungsgrund in der inzidenten Prüfung auszugehen. Fraglich war hier zunächst, ob aufgrund der Höhe des Schadens (zur Erinnerung 1,30 €) überhaupt ein an sich geeigneter Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliegen kann. Das ist nach wie vor in der Literatur und Rechtsprechung umstritten. So gehen einige Autoren und auch Arbeitsgerichte davon aus, dass ein geringfügiger Vermögensschaden keinen wichtigen Grund im Sinne von § 626 I BGB darstellen kann 12. Die Vertreter dieser Meinung knüpfen daher an ein tatsächliches Element, nämlich die Höhe des Schadens an. Anders beurteilen die Frage der Geringfügigkeit oder der „Bagatelle“ hingegen das Bundesarbeitsgericht und der überwiegende Teil der in der Literatur vertretenen Meinung. Diese gehen zutreffend davon aus, dass es auf die Höhe des Schadens zumindest in der 1. Stufe, nicht ankommen kann. Die Vertreter dieser Auffassung knüpfen das Vorliegen des wichtigen Grundes vielmehr an ein juristisches, normatives Element, nämlich das der Verletzung von arbeitsvertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten. Danach kann die Höhe des Schadens aber nicht zu berücksichtigen sein, denn die entsprechenden juristischen Tatbestände – sowohl im Strafrecht als auch im Arbeitsrecht – orientieren sich (zumeist 13) nicht an der Höhe des Schadens. Eine Pflichtverletzung liegt damit immer unabhängig von der Höhe vor. Das ist auch einleuchtend, denn diese Pflichtverletzungen sind an sich geeignet das Vertrauen des Arbeitgebers in seinen Arbeitnehmer zu zerstören. Zudem dürften die Vertreter der erstgenannten Meinung Schwierigkeiten haben die Grenze der unerheblichen Geringfügigkeit genau zu bestimmen. Ist zum Beispiel auf den Verkaufswert einer Sache oder nur auf den tatsächlichen Wert abzustellen? Wie kann ein ideeller Wert Berücksichtigung finden? Man stelle sich nur den Fall vor, in dem der Arbeitnehmer den nahezu wertlosen aber vom Arbeitgeber über alles geliebten Hund „entwendet“. Es bleibt daher festzustellen, dass eine Lösung auf der 1. Stufe im Bereich der Bagatelldelikte noch nicht gesucht werden kann, sondern auf die 2. Stufe zu verlagern ist, wo eine Wertung des Einzelfalls eher möglich und greifbar erscheint.

Worin lag nun aber der wichtige Grund im Fall von Barbara Emme, der an sich geeignet ist, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen, wenn die Geringfügigkeit sie auf dieser 1. Stufe zumindest nicht zu „retten“ vermag? In Betracht kamen zum einen die Verletzung von Haupt- und Nebenleistungspflichten als auch das Begehen von strafbaren Handlungen, die sich nachteilig auf das Arbeitsverhältnis ausgewirkt haben. Zunächst ist auf die Strafwürdigkeit der Handlungen von Frau Emme einzugehen, denn würden diese – unter der Fiktion, dass es sich bei den Bons tatsächlich um die gefundenen Kundenbons handelte – strafrechtlich zu würdigen sein, so läge darin bereits eine Verletzung zumindest der vertraglichen Nebenpflichten nach § 241 II BGB, denn schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers wären so verletzt worden. Der strafrechtliche Charakter der Handlungen ist dabei jedoch – zumindest nach einigen Autoren – zweifelhaft. Daher soll hier klargestellt werden, ob – unter der Fiktion der Beweisbarkeit der Handlungen – überhaupt Straftatbestände erfüllt wurden und welche dies gegebenenfalls sind.

1. Diebstahl

So kommt zunächst ein Diebstahl gem. § 242 I StGB in Betracht. Diebstahl ist Eigentumsverletzung durch Wegnahme zwecks Eigentumsanmaßung 14. Tatobjekt muss dabei immer eine fremde bewegliche Sache sein. Schon hier stört sich eine Meinung und behauptet es würde bei den Pfandmarken bereits an der Fremdheit der an sich beweglichen Sachen fehlen, da diese derelegiert, d.h. herrenlos, waren und Frau Emme daher Eigentum an diesen nach § 958 I BGB begründen konnte 15. Man verweist hier auf § 959 BGB, und unterstellt, dass der unbekannte Kunde kein Interesse mehr an den Pfandbons und damit auch an dem Eigentum daran hatte. Diese Unterstellung darf jedoch aufgrund der dürftigen Sachverhaltslage in Zweifel gezogen werden. Die Dereliktion nach § 959 BGB stellt ein Rechtsgeschäft dar und bedarf neben dem Realakt der Besitzaufgabe vor allem auch einer auf den Eigentumsverzicht gerichteten nicht, empfangsbedürftigen Willenserklärung 16. Jene Willenserklärung kann dabei aber nicht, wie jene Meinung annimmt, leichtfertig unterstellt werden. Art. 14 I GG zwingt zu einer wohlwollenden Auslegung, sodass im Zweifel anzunehmen ist, dass das Eigentum nicht aufgegeben werden sollte 17. Vorliegend bestand lediglich das Indiz, dass sich der Eigentümer nicht mehr meldete. Dies reicht jedoch für die Annahme einer Willenserklärung, die auf den Verzicht des Eigentums gerichtet ist, nicht aus. Ferner setzt § 959 BGB die Rechts- und Geschäftsfähigkeit des Handelnden voraus, von der hier nicht zweifelsfrei ausgegangen werden konnte. Minderjährige können zum Beispiel eine einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung nach § 111 S. 1 BGB nicht wirksam abgeben und damit auch nicht wirksam das Eigentum an einer Sache aufgeben 18. Das Geschäft ist auch grundsätzlich nicht lediglich rechtlich vorteilhaft nach § 107 BGB. Es bleibt daher festzustellen, dass das Eigentum nicht durch § 959 BGB aufgegeben wurde. Ferner greifen auch die Regelungen über Fund oder Vermischung nicht. Das Eigentum verblieb bei den unbekannten Dritten 19. Indem Frau Emme nunmehr jene Bons zunächst in ihre Brieftasche und damit in ihre Tabusphäre verbrachte, erfüllte sie den objektiven Tatbestand des § 242 StGB, denn alter Gewahrsam 20 wurde zugunsten ihres neuen Gewahrsams gebrochen. Eine Wegnahme lag damit ebenso vor. Auch vom Vorliegen des subjektiven Tatbestands kann ausgegangen werden. Insbesondere scheidet der Enteignungsvorsatz auch nicht deshalb aus, weil Frau Emme die Pfandbons gleich nach Gebrauch wieder von sich gab. Entäußert sich der Täter der Sache, sodass die Wiederherstellung der Besitzerposition ausgeschlossen erscheint, so ist der Enteignungsvorsatz anzunehmen 21. Indem Frau Emme die Bons an der Kasse abgab und diese mit den restlichen Pfandbons der Wahrscheinlichkeit nach vermengt worden wären 22, erschien es aussichtslos, dass die ursprüngliche Besitzerposition wiederhergestellt hätte werden können. Sie handelte folglich mit Enteignungsvorsatz. Mangels rechtfertigender oder entschuldigender Gründe ist damit davon auszugehen, dass Frau Emme mit der Wegnahme im Kassierbüro § 242 StGB, unter Fiktion der Handlungen, verwirklichte. An dieser Stelle wird nun wiederum zweierlei eingewandt: Zum einen soll § 248a StGB der Geeignetheit des Grundes entgegenstehen und zum anderen sei der Schaden nicht zum Nachteil des Arbeitgebers, sondern zum Nachteil des unbekannten Eigentümers entstanden 23. Dazu ist Stellung zu beziehen.

Der Einwand, dass § 248a StGB einer Qualifizierung als wichtigem Grund an sich im Sinne von § 626 I BGB entgegenstünde verfängt nicht. Zwar würde der Diebstahl aufgrund des geringen Schadens zweifelsfrei unter den Anwendungsbereich des § 248a StGB fallen und damit die Straftat nur auf Antrag verfolgt werden, dies ändert jedoch nichts an der Strafwürdigkeit der Handlungen. Lediglich der staatliche Strafverfolgungsanspruch wird dadurch in manchen Fällen eingeengt. An der Verletzung der vertraglichen Nebenpflichten nach § 241 II BGB ändert dies jedoch nichts und damit auch nicht an der Geeignetheit des Grundes an sich. Aus demselben Grund ist auch der Meinung eine Absage zu erteilen, die behauptet, dass aufgrund der mangelnden Verletzung gegenüber dem Arbeitgeber der Diebstahl als Kündigungsgrund ausscheide. Begründung findet dies darin, dass es im Ergebnis gar nicht darauf ankommt, dass die Verletzung gegenüber dem Arbeitgeber eingetreten ist, sondern dass sich die Handlung nachteilig auf das Arbeitsverhältnis ausgewirkt hat 24. Davon ist – unter der Fiktion der tatsächlichen Begehung – vorliegend auch auszugehen. Das Verhalten von Frau Emme, der Diebstahl, war an sich geeignet das dem Arbeitsverhältnis zugrunde liegende, notwendige Vertrauensverhältnis zu zerstören und stellt damit gleichzeitig eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten dar, denn ein Arbeitgeber muss sich darauf verlassen können, dass von Dritten eingebrachte Sachen vor den Zugriffen durch seine Mitarbeiter sicher sind. Durch die Handlungen wurden daher die Interessen des Arbeitgebers nach § 241 II BGB verletzt. Der notwendige Bezug zum Arbeitsverhältnis ist damit auch bei einer Straftat gegenüber einem Dritten, im Betrieb und während der Beschäftigungszeit, anzunehmen 25. Die mit dem Diebstahl verbundene Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten ist ein an sich ein geeigneter Grund, um eine außerordentliche arbeitgeberseitige Kündigung zu rechtfertigen.

2. Betrug

Der Vollständigkeit halber soll nunmehr aber auch erörtert werden, ob die zweite – fiktive – Handlung der Frau Emme, nämlich das Vermindern des Entgeltbetrages bei ihrem Wareneinkauf um 1,30 €, ebenso einen an sich wichtigen Grund darstellt, der geeignet ist eine arbeitgeberseitige Kündigung zu rechtfertigen. Zunächst bedarf es wiederum einer strafrechtlichen Bewertung, um damit zielgerichteter Rückschlüsse auf die Verletzung der Vertragspflichten ziehen zu können. Diskutiert wird hier vor allem der Betrug gem. § 263 StGB, der vereinzelt abgelehnt wird 26. Betrug ist eine durch Täuschung verursachte Vermögensschädigung eines anderen in Bereicherungsabsicht 27. In Zweifel gezogen wird hier zunächst, ob Frau Emme – unter Fiktion der Tatbegehung – tatsächlich täuschte. Eine Täuschung besteht in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen 28. Vorspiegeln bedeutet, dass der Täter einem anderen eine nicht bestehende Tatsache als bestehend zur Kenntnis bringt 29. Dabei ist als Täuschungshandlung jedes Verhalten des Täters zu begreifen, dem ein Erklärungswert zukommt, aus dem sich die unwahre Behauptung erschließt 30. Indem die Pfandbons während des Personaleinkaufs wortlos vorgelegt wurden, wurde der Kassiererin die Tatsache vorgespielt, dass Frau Emme rechtmäßige Eigentümerin des Pfandbons 31 und der durch diesen repräsentierten Forderung ist. Der Umstand, dass sich auf den Bons nicht die sonst übliche Unterschrift des Filialleiters befand, ist dabei für die Täuschung unerheblich. Warum sonst sollte sie die Pfandbons ohne Begründung für ihren eigenen Personaleinkauf verwenden? Nachgewiesener Maßen war Frau Emme aber nicht Eigentümerin der Pfandbons, denn der oder die Unbekannten waren auch zu diesem Zeitpunkt noch Eigentümer und damit materiell Berechtigte 32. Frau Emme täuschte damit über Tatsachen. Diese Täuschung führte dann auch zu einer Vermögensverfügung durch die Kassiererin zulasten des Arbeitgebers 33, denn dadurch verminderte sich dessen Vermögen unmittelbar um den Betrag von 1,30 €. Von der Klägerseite wurde angeführt, dass durch die Handlung nicht das Vermögen des Arbeitgebers, sondern nur das Vermögen des jeweiligen Kunden um die entsprechenden Centbeträge vermindert wurde. Dieses Argument mag auf den ersten Eindruck hin plausibel erscheinen, verfängt im Ergebnis aber nicht. Zutreffend führt das Arbeitsgericht aus, dass sich durch das Vorlegen der Bons der Endbetrag des Personaleinkaufs von Frau Emme entsprechend verminderte, obgleich dazu kein Rechtsgrund bestand 34. Folglich ist von einem Vermögensschaden auszugehen. Entsprechende Bereicherungsabsicht lag dabei neben den übrigen Tatbestandsmerkmalen des § 263 StGB ebenfalls vor. Sie hätte – bei unterstellter Tatbegehung – daher einen Betrug begangen. Dieser Betrug müsste jedoch auch geeignet sein einen wichtigen Grund an sich darzustellen, der geeignet wäre eine außerordentliche fristlose arbeitgeberseitige Kündigung zu rechtfertigen. In Betracht kommt wiederum die Verletzung von Arbeitgeberinteressen gem. § 241 II BGB, also einer Verletzung von Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag. Unsicher erscheint dies hier nunmehr nicht von der Seite, dass die Straftat nicht gegenüber dem Arbeitgeber begangen wurde, sondern vielmehr daher, dass Frau Emme eine Straftat beging als sie einen Personaleinkauf tätigte, also während ihrer „Freizeit“. Fraglich ist, ob dabei der erforderliche Bezug zum Arbeitsverhältnis noch bestand. So geht die Rechtsprechung von der Geeignetheit strafbarer Handlungen im außerbetrieblichen Bereich aus, wenn durch diese das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird. Das war vorliegend gegeben. Frau Emme war Angestellte in derselben Filiale und beging dort vor den Augen ihrer Kollegin eine Straftat gegenüber ihrem Arbeitgeber. Damit wurden – unter der Fiktion der Tatbegehung – erkennbar die Nebenpflicht zur Wahrung der Interessen des Arbeitgebers verletzt; hier wurde das Interesse des Arbeitgebers an dem Bestand seines Eigentums verletzt. Somit war auch die zweite Handlung der Frau Emme an sich geeignet eine außerordentliche arbeitgeberseitige Kündigung zu rechtfertigen.

Es sei zur Klarheit jedoch nochmals darauf hingewiesen, dass eine Verdachtskündigung vorliegt und die Prüfung unter der Annahme erfolgte, dass Frau Emme tatsächlich entsprechend handelte. Der wichtige Grund an sich liegt nach wie vor im Verdacht, der hier bei Beweisbarkeit schwer genug wiegen würde, um eine außerordentliche Kündigung an sich zu rechtfertigen. Wichtig ist, dass die Straftaten dabei nicht den Grund darstellen, sondern nur die Vertragsverletzungen, die sie implizieren. Das Bundesarbeitsgericht entspricht dabei diesem Ergebnis hat sich jedoch nicht konkret mit der rechtlichen Einordnung der Handlungen auseinandergesetzt 35. Dies war angesichts der bindenden Feststellung durch die letzte Tatsacheninstanz auch nicht erforderlich 36. Bezüglich des wichtigen Grundes an sich ergibt sich somit keine Rechtsprechungsänderung, da auch Taten, die nur einen geringfügigen Vermögensschaden bedeuten nach wie vor die Hürde der 1. Stufe überwinden können.

II. Interessenabwägung (2. Stufe)

Eine Rechtsprechungsänderung könnte aber im Bereich der Interessenabwägung stattgefunden haben. Zur Verdeutlichung soll dazu zunächst auf mit dem Emmely Fall vergleichbare Entscheidungen verwiesen werden, um dann das Emmely-Urteil in Kontrast setzen zu können.

1. Der Maultaschen-Fall

Zunächst sei auf das Maultaschen Urteil verwiesen. Der Sachverhalt gestaltete sich dort wie folgt: Eine Altenpflegerin, die zum damaligen Zeitpunkt 58 Jahre alt war und bei Zugang der außerordentlichen Kündigung eine Beschäftigungsdauer von etwa 17 Jahren aufzuweisen hatte, entwendete während ihrer Pause von dem für die Pflegebedürftigen bestimmten Essen 6 Maultaschen 37 im Wert von ca. 2,00 € 38 und versuchte diese heimlich in einer Stofftasche und mit einer Zeitung abgedeckt aus dem Altenheim zu befördern. Das Mitnehmen und Verzehren von Speisen der  Patienten war ausdrücklich vorher untersagt worden. Es handelt sich um eine Tatkündigung. Auch hier nahm das Gericht an, dass der Diebstahl geringfügiger Sachen an sich geeignet ist um die arbeitsvertraglichen Pflichten des Arbeitnehmers zu verletzen. Die 1. Stufe wurde damit ebenso begründet wie im Emmely-Fall. Interessant ist nunmehr die Begründung der 2. Stufe, der Interessenabwägung. Diese ist dabei grundsätzlich durch drei Überlegungen bestimmt:

a) Prognoseprinzip

b) Ultima ratio-Prinzip

c) Interessenabwägung im Einzelfall

An diesen Grundsätzen hat sich auch das Bundesarbeitsgericht im Emmely-Fall sowie das Arbeitsgericht Lörrach im Maultaschen-Fall orientiert. Das Prognoseprinzip besagt, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der aufgetretenen Störungen unzumutbar sein muss und damit eine gedeihliche Fortführung des Vertrages für die Zukunft ausgeschlossen erscheint 39. Es ist folglich eine Abwägung zwischen den Interessen des Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung und dem Auflösungsinteresse des Arbeitgebers zu suchen. Das Ultima ratio-Prinzip bestimmt wiederum, dass entsprechend dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, eine Kündigung immer das letzte Mittel darstellen muss 40. Ergänzt werden diese Prinzipien durch den Gedanken, dass eine Kündigung immer den größten Einschnitt bedeutet und zeitweilig die Gefahr der Überreaktion birgt. Daher ist stets im Einzelfall konkret zu prüfen, ob die Kündigung auch angemessen im speziellen Einzelfall ist 41.

Im Maultaschen-Fall entschied das Gericht, dass die Kündigung im Einzelfall als verhältnismäßig anzusehen sei und insbesondere auch eine Abmahnung im konkreten Fall entbehrlich war 42. Das Gericht verwies vor allem darauf, dass sich die Arbeitnehmerin bewusst über eine bestehende Anweisung des Arbeitgebers hinweggesetzt habe. Sie habe die Weisung des Arbeitgebers, über das Verbot zum Verzehren von Speisen der Pflegebedürftigen missachtet, indem sie ihre Vorstellung der Wertlosigkeit der Maultaschen an die Stelle des Arbeitgeberwillens gesetzt habe. Daher ging das Gericht davon aus, dass die Gefahr auch zukünftig besteht, dass sich die Klägerin eigenmächtig über die Anweisungen des Arbeitgebers hinwegsetzt. Es sei nicht Aufgabe oder Kompetenz der Arbeitnehmer Weisungen zu hinterfragen, die der Arbeitgeber unter Ausübung seiner Dispositionsfreiheit gemacht hat. Damit wurde das für die Zusammenarbeit notwendige Vertrauen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber irreparabel zerstört. Prognoseprinzip und Ultima ratio-Prinzip waren damit zuungunsten der Klägerin entschieden worden. Es verblieb die Interessenabwägung im Einzelfall. Das Gericht legte hierbei hauptsächlich den Wert der Maultaschen und die Beschäftigungsdauer der Altenpflegerin zugrunde und beurteilte die Interessen unter diesen Gesichtspunkten. Beide fielen jedoch nach Ansicht des Gerichts nicht schwer genug ins Gewicht, um die Kündigung dennoch rechtswidrig erscheinen zu lassen. Der geringe Vermögensschaden wurde dabei nicht zugunsten der Klägerin berücksichtigt, da – unter Hinweis auf die bestehende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 43 – die Wertigkeit zwar grundsätzlich zu berücksichtigen sei, eine absolute Grenze, die ein Abmahnerfordernis bedeuten würde, aber aus Gründen der Rechtssicherheit zu verneinen ist. Weitere Ausführungen bzw. eine Subsumtion des Sachverhalts unterblieben diesbezüglich. Vielmehr zog sich das Arbeitsgericht auf den Standpunkt zurück, dass trotz der schlechten Aussichten auf dem Arbeitsmarkt (die Klägerin war zu diesem Zeitpunkt fast 59 Jahre alt) und der fast 17-jährigen Beschäftigungsdauer, die Vorbildfunktion für jüngere Angestellte hier schwerer wiege. Für die Klägerin sprach auch nicht, dass sie sich für ihr Handeln entschuldigte. Die Kammer argumentierte, dass die Ernsthaftigkeit der Entschuldigung durch die Behauptung, sie habe lediglich 3 – 4 Maultaschen entwendet, statt der bewiesenen 6, wieder entwertet wurde. Auch die 2. Stufe fiel damit nicht zugunsten der Klägerin aus. Das Urteil wurde am 16.10.2009 entschieden.

2. Der Kinderreisebett-Fall

Bevor eine Auseinandersetzung mit der 2. Stufe im Emmely-Fall erfolgen soll, möchte ich nunmehr auf den Kinderreisebett-Fall hinweisen, dessen Berufung vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg am 10.02.2010 entschieden wurde. Von Interesse ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts deshalb, weil es in unmittelbarer Nähe zum Emmely-Fall entschieden wurde, nämlich exakt vier Monate davor 44. Was war passiert 45?

Der Kläger war ein seit knapp 9 Jahren bei einem Abfallunternehmen beschäftigter Hofarbeiter, dessen Tätigkeit insbesondere im Sortieren von Altpapier und sonstigen Hilfstätigkeiten bestand. Am 05.12.2008 46 hatte der Kläger Altpapier aus einem Altpapiercontainer zu sortieren. Während er dies tat, fiel ihm ein Karton in die Hände, in dem sich ein Kinderreisebett befand. Diesen öffnete der Kläger und baute das Kinderbett zusammen mit einem sich ebenfalls in der Sortierhalle befindlichen Leiharbeitnehmer auf. Dabei wurde er von seinem Vorgesetzten, dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden und drei Disponenten über die den Angestellten bekannte Videoüberwachungsanlage beobachtet. Anschließend baute er das Bett wieder auseinander, um es anschließend samt Karton auf dem Rücksitz seines PKWs für sich zu verstauen. Von zwei Mitarbeitern wurde er später darauf angesprochen, dass es nach der Weisung des Arbeitgebers nicht erlaubt sei das Kinderreisebettchen mitzunehmen. Im Folgenden entfernte der Kläger das Bett aus seinem PKW und vernichtete es ordnungsgemäß.

a) Wichtiger Grund an sich (1.Stufe)

Das Gericht prüfte wiederum zunächst auf der ersten Stufe, ob ein an sich geeigneter Grund für eine außerordentliche Kündigung vorlag. In Betracht kam hier die Verletzung von Vertragspflichten zunächst durch eine strafbare Handlung aber auch durch Zuwiderhandlung gegenüber einer arbeitgeberseitigen Weisung.

Zuerst zur strafrechtlichen Seite, die das Gericht vertretbar außer Betracht lies, da es auf die Vertragsverletzung abhob. Zur Vollständigkeit und Klärung des Tatbestandes soll hier jedoch trotzdem auf die strafrechtliche Würdigung eingegangen werden. Der Arbeitnehmer entwendete das Kinderreisbett und verbrachte es in seinen PKW, den er anschließend abschloss. Möglich erscheint ein Diebstahl nach § 242 StGB. Die Klägerseite argumentierte hier, dass die Arbeitgeberin 47 schließlich nicht Eigentümerin des Kinderreisebettes gewesen sei. Man mag diesen Vortrag daher dahingehend interpretieren, dass die Klägerseite davon ausging, dass die Sache herrenlos war oder aber ein Diebstahl gegenüber Dritten keine Vertragsverletzung innerhalb des Arbeitsverhältnisses bedeuten kann. Beiden Möglichkeiten ist dabei aber eine Absage zu erteilen. Das Abfallunternehmen hatte durchaus Eigentum an dem Kinderreisebett erlangt. Begründung findet dies darin, dass die Entsorgung in den Müll grundsätzlich ein Angebot an das Entsorgungsunternehmen auf Übereignung darstellt, das unter der Auflage der fachgerechten Entsorgung steht 48. Folglich konnte das Bettchen zum Zeitpunkt der Aneignung durch den Kläger nicht mehr herrenlos sein 49. Er nahm damit eine fremde bewegliche Sache iSd. § 242 StGB weg und verwirklichte den objektiven Tatbestand desselben. Ferner ist entgegen der Annahme der Klägerseite auch nicht davon auszugehen, dass ein Diebstahl aufgrund mangelnden Vorsatzes ausscheide 50. Der Kläger war sich darüber im Klaren, dass das Bettchen nicht ihm gehörte, als er es sich aneignete und in seinen auf dem Mitarbeiterparkplatz stehenden PKW – also in seine Sphäre – verbrachte, um es später mit nach Hause zu nehmen. Der Tatbestand des § 242 StGB war erfüllt. Folglich lag damit eine Vertragspflichtverletzung der Nebenpflichten nach § 242 II BGB vor, denn der Kläger missachtete die Interessen – Eigentum und Weisungsbefolgung durch die Arbeitnehmer – seines Arbeitgebers. Dies stellt an sich immer einen geeigneten Grund für eine fristlose arbeitgeberseitige Kündigung dar.

Ferner kommt auch eine Pflichtverletzung in Betracht, die auf der Verletzung einer Arbeitgeberweisung beruht. Bezüglich der Verfahrensweise mit dem Abfall hatten die Arbeitnehmer folgende Weisung erhalten: Sofern es von der Geschäftsführung im Einzelfall gestattet wird, dürfen Mitarbeiter Gegenstände aus dem Abfall privat mitnehmen 51. Der Kläger handelte hier jedoch entgegen der Weisung, indem er gerade nicht um Einwilligung bat, deren Voraussetzungen aber mit hoher Wahrscheinlichkeit ohnehin erfüllt gewesen wären. Er setzte sich damit eigenmächtig über die Weisung hinweg und verletzte somit seine arbeitsvertragliche Pflicht zu deren Einhaltung. Dies ist ebenfalls ein an sich geeigneter Grund für die Rechtfertigung einer fristlosen arbeitgeberseitigen Kündigung.

b) Interessenabwägung (2. Stufe)

Es bleibt daher festzustellen, dass die 1. Stufe im Kinderreisebettfall genommen werden kann und dem auch das Arbeitsgericht bzw. das Landesarbeitsgericht entsprochen haben. Wiederum ist daher auf die 2. Stufe, die Interessenabwägung, einzugehen. Hierbei ergibt sich jedoch eine Änderung im Vergleich zum Maultaschenfall, wo diese abgelehnt worden war. Das Arbeitsgericht und auch das Landesarbeitsgericht gingen beide im Kinderreisebettfall von der Unwirksamkeit der fristlosen, als auch der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung aus. Beide begründeten dies damit, dass zwar die Anforderungen an die 1. Stufe erfüllt seien, aber nicht die der 2. Stufe. Die Entscheidung fiel dabei bei der Interessenabwägung im Einzelfall. Die Gerichte sahen es nicht als erwiesen an, dass es dem Arbeitgeber, nach der unstreitig begangen Pflichtverletzung, unzumutbar sei, den Kläger weiter zu beschäftigen. Argumentiert wurde dabei folgendermaßen: Für die Arbeitgeberseite sprach, dass es zuvor Abmahnungen gegenüber dem Kläger gegeben hatte, die sich auf das pflichtwidrige Anlegen eines PET-Flaschenvorrats und auf den Diebstahl von Toilettenpapier bezogen hatten. Das Prognoseprinzip und das Ultima-ratio-Prinzip waren folglich erfüllt. Auf der letzten Prüfungsebene der 2. Stufe, der Interessenabwägung im Einzelfall, führte das Gericht jedoch aus, dass das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers an seinem Arbeitsverhältnis das Auflösungsinteresse des Arbeitgebers trotz der Pflichtverletzungen immer noch überwiege. Dabei ging es nicht davon aus, dass das noch relativ junge Alter des Klägers 52 oder die bestehenden Unterhaltspflichten den Ausschlag zu seinen Gunsten gegeben haben. Vielmehr wurde auf die Geringwertigkeit, die vermeintliche innere Haltung und die störungsfreie Beschäftigungszeit verwiesen. So wurde zugunsten des Klägers die Geringwertigkeit des Kinderreisebettchens angeführt. Das habe anders als PET-Flaschen und Toilettenpapier aufgrund der bevorstehenden Vernichtung überhaupt keinen Wert mehr für den Arbeitgeber besessen, womit die Absicht des Klägers auf Schädigung oder das Hinzufügen von Nachteilen nicht anzuerkennen sei. Dies werde auch dadurch gestützt, dass der Kläger das Kinderreisebett mit dem Wissen entwendete, dass auf dem Gelände des Arbeitgebers, im Speziellen auch in der Sortierhalle, eine Videoüberwachungsanlage installiert war. Daher erkannte das Gericht an, dass der Kläger nicht durch eine „rechtsfeindliche Gesinnung“ bei der Tatbegehung geleitet worden war und sein Handeln eher durch Gedankenlosigkeit oder einen nicht unbedingt unverschuldeten Rechtsirrtum bestimmt war 53. Die Handlung wäre anders zu bewerten gewesen, wenn das Reisebettchen heimlich fortgeschafft worden wäre 54. Letztlich verwies das Landesarbeitsgericht im Folgenden noch darauf, dass das Arbeitsverhältnis sieben der knapp neun Jahre störungsfrei verlaufen sei, womit nochmals das Interesse des Arbeitnehmers gestärkt worden ist. Die 2. Stufe wurde hier, anders als im Maultaschen-Fall, zugunsten des klagenden Arbeitnehmers als nicht gegeben angesehen. Die fristlose und auch die ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung waren folglich unwirksam.

3. Der Emmely-Fall

Nachdem nunmehr ein Überblick über die Prüfungspunkte und die bis zum Urteil des Bundesarbeitsgerichts bestehende Rechtsprechung gewonnen werden konnte, kann jetzt auf die 2. Stufe des Emmely-Falls eingegangen werden und diese in Kontrast zur bis dahin existierenden Rechtsprechung gesetzt werden. Die Argumentation in der 2. Stufe stellt dabei nach verschiedener Ansicht ein Novum dar und soll daher die Rechtsprechungsänderung begründen.

Nochmals zur Vergegenwärtigung. Die fristlose arbeitgeberseitige Kündigung gegenüber Frau Emme war auf einen an sich geeigneten Kündigungsgrund für eine fristlose Kündigung gestützt. Die Nebenpflichtverletzung bestand in der Missachtung der arbeitgeberseitigen Weisung 55. Nun aber zur 2. Stufe, der Interessenabwägung, die durch Prognose- und Ultima-ratio-Prinzip bestimmt ist und durch die Interessenabwägung im Einzelfall abgeschlossen wird. Das Bundesarbeitsgericht befand, dass im Fall von Frau Emme der Ultima-ratio Grundsatz missachtet worden sei und eine Verhältnismäßigkeitsprüfung ergebe, dass das mildere Mittel einer Abmahnung zuvor hätte ausgeschöpft werden müssen 56.

Wie begründet aber das Bundesarbeitsgericht seine Entscheidung? Zunächst führt das Gericht aus, dass der Ultima-ratio-Grundsatz, der letztlich nur den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz darstellt, verlange, dass alle in Betracht kommenden und zumutbaren milderen Mittel bei einer Kündigung ausgeschöpft werden müssen, da eine solche immer den schärfsten Einschnitt in ein Arbeitsverhältnis bedeute. Ferner muss die Kündigung auch an sich geeignet sein, um die bestehende Störung zu beseitigen 57. Im Anschluss prüft das Bundesarbeitsgericht daher, ob hier im Einzelfall mildere Mittel in Betracht kamen und ob diese dem Arbeitgeber unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zumutbar waren. Bei einer fristlosen verhaltensbedingten Kündigung kommt dabei grundsätzlich eine Abmahnung in Betracht 58. Die Abmahnung soll den Arbeitnehmer darauf hinweisen, dass er mit seinem Verhalten Pflichten verletzte und ihm unter Androhung individualrechtlicher Konsequenzen gleichzeitig zu vertragstreuen Verhalten anhalten 59.

a) Abmahnerfordernis bei Verdachtskündigung?

Dies mag im vorliegenden Fall zunächst verwundern, denn die hier ausgesprochene Verdachtskündigung stellt eine Kündigung aus personenbedingten Gründen dar. Ein in einer Person liegender Grund kann aber nicht durch Abmahnung beseitigt werden, was bedeuten würde, dass eine Abmahnung im Emmely-Fall kein milderes Mittel darstellen könnte 60. Dem ist aber nur dem ersten Anschein nach so, denn es ist wiederum auf die Prüfungspunkte einer Verdachtskündigung zu verweisen. Die Prüfung des Bundesarbeitsgerichts findet innerhalb des vierten Prüfungspunktes einer Verdachtskündigung statt und setzt voraus, dass der Kündigungsgrund so schwer wiegt, dass er eine außerordentliche arbeitgeberseitige Kündigung rechtfertigen würde. Die Beweislage wird folglich fingiert. Daher war im vorliegenden Fall auch zu prüfen, ob eine Abmahnung, die nur bei verhaltensbedingten Gründen ihren Zweck erfüllen kann, hier ein milderes Mittel darstellt. Ist dem – wie vom Bundesarbeitsgericht angenommen – so, dann liegt kein wichtiger Grund im Sine von § 626 I BGB vor, der eine außerordentliche arbeitgeberseitige Kündigung rechtfertigen kann. Die Verdachtskündigung ist dann unwirksam.

b) Verhältnismäßigkeitsprüfung

Nachdem das Bundesarbeitsgericht davon ausging, dass eine Abmahnung in Betracht kommt, prüft es die Verhältnismäßigkeit. Dazu erörtert es vor allem die Frage, ob es dem Arbeitgeber im vorliegenden Einzelfall zumutbar war vor Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung auszusprechen. Diese Zumutbarkeit hatte das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg zuvor damit abgelehnt, dass aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung nicht davon auszugehen war, dass eine Abmahnung die Störung des Arbeitsverhältnisses beenden könnte, da Frau Emme nicht damit rechnen konnte, dass der Arbeitgeber eine solche Pflichtverletzung auch nur einmalig hinnehmen würde 61. Der Ansicht des Landesarbeitsgerichts trat das Bundesarbeitsgericht jedoch entgegen und entschied ohne Zurückverweisung an die Tatsacheninstanz selbst 62. Das Bundesarbeitsgericht stützte sich bei seinem Ergebnis hauptsächlich auf drei Argumente:

aa) Heimlichkeit – innere Einstellung 63

Das Bundesarbeitsgericht verwies darauf, dass Frau Emme die Pflichtverletzung 64 nicht heimlich, sondern in unmittelbarer Anwesenheit ihrer Vorgesetzten und einer nicht befreundeten Kollegin 65 begangen hatte. Dies lasse darauf schließen, dass die Klägerin davon ausging, dass sie ihr Verhalten noch als korrigierbar und notfalls tolerabel eingeschätzt habe. Dies spielt nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts eine zentrale Rolle bei der Bewertung des Verschuldens und der Möglichkeit der Wiederherstellung des Arbeitgebervertrauens in den Arbeitnehmer.

bb) Vertrauenskonto 66

Des Weiteren verweist das Bundesarbeitsgericht auf die lange Beschäftigungsdauer der Angestellten Frau Emme. Das Vertrauen, das durch viele Jahre der ungestörten Zusammenarbeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber entsteht werde nicht automatisch durch eine erstmalige Vertrauenstäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört. „Je länger eine Vertragsbeziehung ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird 67“. Für die Beurteilung dieses „Vertrauensvorrats“ soll dann nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts ein objektiver Standpunkt maßgeblich sein, der allein darauf gerichtet ist, ob mit einer korrekten Erfüllung der Vertragspflichten zu rechnen ist. Im Fall von Frau Emme war der Vorrat an 30 Beschäftigungsjahren zu orientieren und mit dem entstandenen Schaden von 1,30 € abzuwägen. Das Gericht gelangte zu der Auffassung, dass der „angesparte Vorrat“ im vorliegenden Fall noch nicht mit der Pflichtverletzung in der Schadenshöhe von 1,30 € aufgebraucht sei und damit von einem objektiven Standpunkt aus damit zu rechnen sei, dass Frau Emme zukünftig ihre Vertragspflichten korrekt erfüllen wird. Die Pflichten seien daher nicht auf das Schwerste verletzt worden und eine Abmahnung damit erforderlich bzw. das mildere Mittel gegenüber einer Kündigung.

bb) Nachträgliche Umstände 68

Letztlich verwies das Bundesarbeitsgericht noch auf darauf, dass nachträgliche Umstände für die gerichtliche Beurteilung nur insoweit von Bedeutung sein können, „wie sie Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen 69“. Dabei nahm das Gericht zu den Vorwürfen der Beklagtenseite Stellung, die geäußert hatte, dass eine Weiterbeschäftigung vor allem unter dem Blickwinkel nicht zumutbar sei, dass Frau Emme andere Mitarbeiter beschuldigt habe und selbst die Tat immer geleugnet habe. Das Bundesarbeitsgericht entkräftete diesen Einwand für den konkreten Fall mit dem Hinweis, dass Frau Emme lediglich in einer umstrittenen Rechtsfrage eine für sie günstige Position eingenommen habe und daraus nicht geschlussfolgert werden kann, dass sie sich künftig in gleicher Weise vertragswidrig verhalten wird.

dd) Ergebnis der Zumutbarkeitsprüfung

Mit diesen Argumenten begründete das Bundesarbeitsgericht die Entscheidung zugunsten von Frau Emme und zuungunsten der Arbeitsgeberseite. Die fristlose und auch die ordentliche Kündigung waren aufgrund eines Verstoßes gegen den Ultima-ratio-Grundsatz für unwirksam zu erklären. Dem nach diesem Grundsatz gebotenen Abmahnerfordernis wurde vom Arbeitgeber nicht genüge getan.

4. Rechtsprechungsvergleich

Nachdem nunmehr die Argumentation des Bundesarbeitsgerichts im Emmely-Fall und in vergleichbaren Fällen bekannt sein dürften soll jetzt versucht werden eine Antwort auf die Frage zu finden, ob tatsächlich mit der Emmely-Entscheidung ein rechtliches Novum bzw. eine Rechtsprechungsänderung vorliegt.

a) Vergleich mit dem Maultaschen-Fall

Im Maultaschen-Urteil hatte das Arbeitsgericht Lörrach entschieden, dass der Kündigungsgrund zunächst an sich geeignet ist (1. Stufe) um eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Auf der 2. Stufe urteilte es, dass kein Abmahnerfordernis bestehe, da bei dessen Annahme im geringfügigen Bereich Rechtsunsicherheit entstehen würde. Es sah das Ultima-ratio-Prinzip anders als das Bundesarbeitsgericht daher nicht als verletzt an, obgleich die Klägerin eine immerhin 17-jährige Betriebszugehörigkeit vorzuweisen hatte und der Vermögensschaden, sofern man diesen überhaupt annehmen möchte, zwischen 2 und 3 € gelegen hat. Diese Entscheidung steht zumindest bei grober Betrachtung der Rechtsprechung des Emmely-Urteils entgegen, denn auch hier war eine Straftat verübt worden und ein geringwertiger Vermögensschaden entstanden. Betrachtet man jedoch die Feinheiten des jeweiligen Einzelfalles, so muss man zu dem Ergebnis gelangen, dass bisweilen Unterschiede zwischen den beiden Fällen bestehen, die das Urteil des Arbeitsgerichts im Maultaschen-Fall auch vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gerechtfertigt erscheinen lassen. Eine Rechtsprechungsänderung wäre dann ausgeschlossen. Im Maultaschen-Fall hatte die Arbeitnehmerin ihr Diebesgut heimlich, d.h. in einer Stofftasche und mit einer Zeitung bedeckt, aus dem Pflegeheim bringen wollen. Es wäre demnach bei der Subsumtion unter das Argument der Heimlichkeit im Emmely-Fall davon auszugehen, dass jene heimlich verdeckte Vorgehensweise sich anders als bei Frau Emme zulasten der Arbeitnehmerin auswirkt und die Möglichkeit der Wiederherstellung des Arbeitgebervertrauens dadurch vermindert, wenn nicht ausgeschlossen wird. Folglich hätte das Bundesarbeitsgericht wohl entschieden, dass der Ultima-ratio-Grundsatz aufgrund der Schwere der Tat gewahrt worden wäre. Im dritten Prüfungspunkt, der Interessenabwägung im Einzelfall, müsste man sich dann mit dem nunmehr „neuen“ Argument des Vertrauensvorrats auseinandersetzen. Wenn man davon ausgeht, dass Frau Emme bei 30 Jahren Beschäftigung und einer offenen Vorgehensweise genügend „Vorrat“ angespart hatte, um einen Vermögensschaden von 1,30 € zu verursachen, so ist für die Arbeitnehmerin im Maultaschen-Fall diese Quantität des Vorrats wohl zu verneinen. Die Vertrauensverletzung wiegt aufgrund der heimlichen Vorgehensweise der Arbeitnehmerin schlicht zu schwer, um durch einen entsprechenden Vorrat aufgefangen werden zu können. Folglich wäre das Bundesarbeitsgericht unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung wohl zu dem Ergebnis gelangt, dass die Interessenabwägung insgesamt zuungunsten der Arbeitnehmerin ausgefallen wäre. Eine Rechtsprechungsänderung kann daher dahingehend nicht vorliegen.

b) Vergleich mit dem Kinderreisebett-Fall

Der Vergleich mit dem Kinderreisebettfall fällt besonders leicht, da hier das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg zuungunsten der Arbeitgeberseite entschied und die Kündigung für rechtsunwirksam erklärte. Ein Unterschied besteht jedoch darin, dass zuvor Abmahnungen ausgesprochen wurden und folglich das Arbeitsverhältnis im Zeitraum vor der Kündigung nicht störungsfrei verlaufen ist. Der „Vorrat“ war, wenn man so will, bereits aufgebraucht und das Argument hätte bei der Entscheidung nicht gegriffen. Auch bestand die Beschäftigung nur knapp neun Jahre und war somit bedeutend kürzer als im Maultaschen- oder Emmely-Fall. Die Entscheidung wurde aber auch nicht auf der Ebene des Ultima-ratio-Prinzips getroffen, sondern auf der letzten Ebene, der Interessenabwägung im Einzelfall. Abmahnungen lagen vor. Folglich widerspricht das Urteil auch nicht der aktuellen Rechtsprechung, wenn es das Problem auf der Ebene Interessenabwägung im Einzelfall anspricht, da auch dem Bundesarbeitsgericht angesichts der bestehenden Abmahnungen eine Lösung auf dieser Ebene verschlossen geblieben wäre. Die Einzelfallabwägung, die das Landesarbeitsgericht getroffen hat steht der Emmely-Rechtsprechung nicht entgegen. Auch hier hatte der Arbeitnehmer offen und nicht verdeckt gehandelt. Auf das Vertrauenskonto kam es im Kinderreisbett-Fall nicht an, weil auf die objektive Wertlosigkeit der Sache abgestellt wurde. Es konnte faktisch – anders als im Emmely- oder Maultaschenfall – kein Schaden entstehen 70. Damit ließ sich die Verletzung der Arbeitgeberweisung in der Abwägung rechtfertigen.

c) Vergleichsfazit

Es zeigt sich im Ergebnis, dass von einer Rechtsprechungsänderung im Zusammenhang mit dem Emmely-Urteil nicht ausgegangen werden kann und man lediglich von einer Argumentationserweiterung bzw. Konkretisierung sprechen mag, die das Bundesarbeitsgericht mit dem Argument des Vertrauensvorrats getroffen hat. Bagatelldelikte sind nach wie vor ein an sich geeigneter Grund für eine Kündigung und bedürfen nach wie vor einer dezidierten Einzelfallprüfung auf der 2. Stufe. Ob die Abwägung dabei auf der Ebene des Ultima-ratio-Prinzips getroffen wird oder im Bereich der Interessenabwägung im Einzelfall verbleibt einer Frage des konkreten Einzelfalls.

5. Auswirkungen

Nunmehr mag man sich fragen, ob das Emmely-Urteil überhaupt Auswirkungen auf die bis dahin bestehende Praxis hat. Es lässt sich zunächst festhalten, dass in Zukunft Arbeitgeber sorgfältiger für sich prüfen müssen, ob Vertragsverletzungen nicht zunächst mit einer Abmahnung zu ahnden sind. Von der Möglichkeit der fristlosen Kündigung ist nur in schwerwiegenden Ausnahmefällen Gebrauch zu machen. Fernerhin kann gemutmaßt werden, dass mit dem Emmely-Urteil vor allem auch auf Seiten der Rechtsprechung durchaus eine Erweiterung der Argumentationsgrundlage stattgefunden hat, die bisweilen zu fragwürdigen Ergebnissen führen kann 71. Wie ein Urteil des Arbeitsgerichts Berlin 72 zeigt, hat die Rechtsprechung den geringwertigen Vergehen aber keinen Blankoscheck ausgestellt und es kann nach wie vor eine fristlose arbeitgeberseitige Kündigung wirksam sein, auch wenn es sich um geringfügige Beträge handelt. Im konkreten Fall hatte ein Kassierer, der 17 Jahre bei demselben Arbeitgeber beschäftigt war, manuell selbst Pfandbons im Wert von 6,06 € ausgestellt, um damit nach eigenen Angaben ein Kassenminus auszugleichen 73. Man mag die Emmely-Entscheidung daher als Erinnerung an die Tatsacheninstanzen begreifen, die bei Bagatelldelikten in der Interessenabwägung zu mechanisch geprüft und den Blick vor dem Einzelfall verschlossen haben. Auch wird sich zeigen, inwiefern das Argument des Vertrauensvorrats Einfluss auf den Entfernungsanspruch 74 von Abmahnungen aus den Personalakten haben wird. Das Vertrauen wird durch Abmahnungen gestört und kann sich folglich nur erneut bilden. Führt nun aber der Entfernungsanspruch des Arbeitnehmers dazu, dass dem Arbeitgeber in einem späteren Prozess der Beweis für die gestörte Vertragsbeziehung fehlt, so führt dies zu unvereinbaren Ergebnissen 75. Zutreffend kann daher angenommen werden, dass der Entfernungsanspruch gänzlich entfallen 76 oder ein Surrogat für die Beweisbarkeit der Vertrauensstörung geschaffen werden muss, der es dem Arbeitgeber ermöglicht eine zeitlich zurückliegende Störung zu beweisen.

6. Anmerkung

Hinsichtlich des Emmely-Urteils mag man zwischenzeitlich Bedenken äußern. So kann das Argument der heimlichen Begehung natürlich auch dann greifen, wenn keine Gedankenlosigkeit, sondern pure Dreistigkeit vorliegt. Ferner sind verschiedene Tatbestände geradezu prädestiniert hierunter zu fallen. Betrug, im Speziellen der Dreiecksbetrug setzt immer eine gewisse Offenheit voraus und mag demjenigen zum Vorteil, gegenüber demjenigen, der zum Beispiel heimlich stielt, gereichen. Das Argument lässt sich daher durchaus umkehren. Dies ist aber in Anbetracht der Einzelfallentscheidung und der Einzelfallprüfung unproblematisch, weil das Argument sicher nur dann zum Einsatz kommen wird bzw. kommen kann, wenn tatsächlich Gedankenlosigkeit und keine Dreistigkeit vorliegt. Ferner wäre es wünschenswert gewesen, dass sich das Bundesarbeitsgericht mit der Frage auseinandersetzt, inwiefern die Vorbildfunktion von Frau Emme eine Rolle spielt. Das war im Maultaschen-Fall eines der tragenden Argumente und vermag durchaus zu überzeugen. Gerade langjährig Beschäftigte müssen den kürzer Beschäftigten ein Vorbild im Umgang mit den Arbeitgeberweisungen sein. Des Weiteren mag man im Urteil eine konkrete Auseinandersetzung mit den Kündigungsgründen vermissen. Bei genauerer Betrachtung fällt nämlich auf, dass eigentlich zwei Pflichtverstöße der Frau Emme vorlagen. Zum einen stahl sie die Pfandbons aus dem Kassenbüro und zum anderen löste sie diese anschließend ein 77. Interessant ist das vor allem dahingehend, dass der Diebstahl der Pfandbons aus dem Kassenbüro, anders als das Einlösen, tatsächlich heimlich vonstattenging. Der Arbeitgeber war zum Zeitpunkt der Kündigung nicht in der Lage nachzuweisen, wann und wie Frau Emme die Bons von dort entwendete. Jene Sichtweise mag man damit entkräften, dass die Kündigung augenscheinlich nur auf den Einlösevorgang abstellte. Dies ergibt sich jedoch nicht unbedingt aus dem im Urteil geschilderten Tatbestand. Die Kündigung und auch die Betriebsratsanhörung bezogen sich vielmehr auf den gesamten Ablauf, also vom Entwenden bis zum Einlösen. Es ist anzumerken, dass dies rein spekulativ ist, da keine Einsicht in die jeweilige Akte und damit auch in das Kündigungsschreiben erfolgen konnte. Dennoch kann davon ausgegangen werden, dass der heimliche Diebstahl, jene heimliche Weisungsverletzung, in die Interessenabwägung auf der 2. Stufe durchaus hätte mit einfließen müssen. Insbesondere hätte dessen Auswirkungen auf das „Vertrauenskonto“ von Frau Emme geklärt werden müssen. Unter Berücksichtigung dieser Sachlage wäre es dem Bundesarbeitsgericht sicher schwerer gefallen die Kündigung als unwirksam anzusehen. Ein pauschaler Hinweis, dass es einer strafrechtlichen oder sachenrechtlichen Einschätzung nicht bedarf, steht dem nicht entgegen. Auch der Diebstahl stellt eine Pflichtverletzung dar und ist als eine vom Betrug durch den vorliegenden Lebenssachverhalt getrennte Tat zu erkennen. Ferner ist nicht ersichtlich, inwiefern die Leugnung der Tat ein rechtlich günstiger Standpunkt sein soll. Lediglich die Wirksamkeit einer Kündigung bei einem Vergehen im Bagatellbereich war rechtlich umstritten nicht jedoch die konkrete Tatbegehung. Letztlich lässt sich aber feststellen, dass das Bundesarbeitsgericht mit seinem Urteil eine vertretbare Entscheidung getroffen hat, der sicher Einiges entgegengehalten werden kann, aber vor allem in Anbetracht des konkreten Einzelfalls nicht entgegengehalten werden muss. Es verbleibt die Erkenntnis, dass dieses Urteil als Erinnerung zu begreifen ist, wonach auch bei derartigen Bagatelldelikten noch eine 2. Stufe im speziellen Einzelfall zu prüfen ist.

 

Zum Autor: Tobias Mandler ist seit WS 2008/2009 Student der Rechtswissenschaft an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg.


Fußnoten:

  1. Bzgl. des Sachverhalts ist auf die Urteile des Arbeitsgerichts (ArbG Berlin 2 Ca 3632/08), des Landesarbeitsgerichts (LArbG Berlin-Brandenburg 7 Sa 2017/08) und des Bundesarbeitsgerichts (BAG 2. AZR 541/09) zu verweisen.
  2. Inhaber: Kaiser´s Tengelmann AG.
  3. Es ist anzumerken, dass die Kündigung lediglich als Verdachtskündigung ausgesprochen wurde. Das Landesarbeitsgericht war dabei jedoch von der Tatbegehung durch Frau Emme überzeugt und nahm dies bindend für das BAG an (LArbG Berlin-Brandenburg 7 Sa 2017/08, juris Rn. 48).
  4. Jene Erklärungsversuche vertrat Frau Emme dabei nicht durchgehend, sondern behauptete zeitweilig jene nie gemacht zu haben. So legte sie zunächst ein Schriftstück der Tochter vor, in dem diese den Tathergang bestätigen sollte, um dann knapp ein halbes Jahr später zu erklären dies nie behauptet zu haben.
  5. vgl. Stoffels NJW 2011, S. 118, der nicht anhand einer Verdachtskündigung prüft. vgl. auch Walker NZA 2011 S. 1f., der davon ausgeht, dass sich die Verdachtskündigung im Verlauf des Prozesses zu einer Tatkündigung gewandelt hat. Der Autor erkennt dies an, verweist aber darauf, dass die Arbeitgeberseite ausweislich des Urteils nach wie vor von einer Verdachtskündigung ausgeht (BAG 2. AZR 541/09, juris Rn. 12). Ferner sollen in diesem Beitrag auch die Voraussetzungen der Verdachtskündigung erläutert werden, weswegen diese beibehalten wurde.
  6. BAG 18. 11. 1999 AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 32; 5. 4. 2001 AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34 = NZA 2001, 837; 28. 11. 2007 NZA-RR 2008, 344; 12. 3. 2009 ZTR 2009, 658; 23. 6. 2009 NZA 2009, 1136; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/ Müller-Glöge (11.Auflage) § 626 BGB Rn. 173.
  7. In diesem Zusammenhang wird daher auch von einer sog. Vertrauenskündigung gesprochen, vgl. Eilberg DB 2006 S. 1555.
  8. vgl. BAG 2 AZR 631/02 = NZA 2004 S. 919 (920); Junker Grundkurs Arbeitsrecht (9. Auflage) Rn. 412 mit weiteren Nachweisen und Beispielen.
  9. Jene Auflistung ist an angelehnt an Junker Grundkurs Arbeitsrecht (9. Auflage) Rn. 412.
  10. Die Durchführung einer Anhörung entspricht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und ist Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung (BAG 26. 9. 2002 AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 37; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/ Müller-Glöge (11.Auflage) § 626 BGB Rn. 178).
  11. nachzulesen bei Junker Grundkurs Arbeitsrecht (9. Auflage) Rn. 399 ff., 415.
  12. so LAG Köln 30. September 1999 5 Sa 872/99 = NZA-RR 2001, S. 83; LAG Hamburg NZA-RR 1999, S. 469; ArbG Reutlingen 4. Juni 1996 – 1 Ca 73/96 – RzK I 6 d Nr. 12; Däubler Das Arbeitsrecht 2 (12. Auflage) Rn. 1128; Klueß NZA 2009, S. 337 ff.; eingeschränkt Gerhards BB 1996, S. 794 (796); wohl auch Hüpers Jura 2010 S. 52 (54).
  13. Ausnahmen könnten in einer entsprechenden arbeitsvertraglichen oder tarifvertraglichen Regelung bestehen, die Vermögensschäden bis zu einem bestimmten Betrag als Kündigungsgrund ausschließen. Solche Regelungen sollten in der Praxis jedoch zu den Exoten zählen, wenn nicht zu den Legenden.
  14. Schönke/Schröder/Eser/Bosch § 242 Rn. 1/2 mwN.
  15. Hüpers Jura 2010 S. 52 (53).
  16. vgl. Münchner Kommentar BGB – Oechsler § 959 Rn. 1.
  17. Münchner Kommentar BGB – Oechsler § 959 Rn. 3.
  18. Münchner Kommentar BGB – J. Schmidt § 111 Rn. 9.
  19. Dazu ausführlich Schlösser HRRS 2009, S. 509 (511).
  20. Der Arbeitgeber hatte zuvor Gewahrsam an den Pfandbons begründet, denn nach herrschender Meinung begründet dieser jenen stets an verlorenen Sachen auf Grundlage eines antizipierten Erlangungswillens (vgl. Schönke/Schröder/Eser/Bosch § 242 Rn. 30).
  21. BGH NStZ 1981, S. 63; Schönke/Schröder/Eser/Bosch § 242 Rn. 52
  22. Dies konnte verhindert werden, da sich die Kassiererin an den Wert der Tage zuvor gefundenen Bons erinnerte und deren Verbleib überprüfte.
  23. Schlösser HRRS 2009, S. 509 (511).
  24. so ist auch der Diebstahl bei Kunden des Arbeitgebers oder bei Kollegen an sich geeigneter Grund (LAG Köln NZA-RR 1999, S. 415; NZA-RR 2002, S. 519; Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching/ Stoffels § 626 Rn. 126; BAG NZA – RR 2008, S. 344; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/ Müller-Glöge (11.Auflage) § 626 BGB Rn. 133.
  25. vgl. Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/ Müller-Glöge (11.Auflage) § 626 BGB Rn. 133 mwN.
  26. so Hüpers Jura 2010 S. 52 (53); Schlösser HRRS 2009, S. 509 (512f.).
  27. Schönke/Schröder/Cramer/Perron § 263 Rn. 1/2.
  28. Schönke/Schröder/Cramer/Perron § 263 Rn. 6.
  29. Schönke/Schröder/Cramer/Perron § 263 Rn. 6.
  30. Schönke/Schröder/Cramer/Perron § 263 Rn. 12.
  31. Der Pfandbon mag als kleine Inhaberpapier iSv. § 807 BGB eingeordnet werden, wonach die Vorschrift des § 793 I (Inhaberschuldpapiere) entsprechende Anwendung finden soll (Palandt/Sprau § 807 Rn. 1; Schlösser HRRS 2009, S. 509 (512).
  32. Palandt/Sprau § 793 Rn. 9.
  33. sog. Dreiecksbetrug (vgl. dazu Kindhäuser/ Neumann/ Paeffgen/ Kindhäuser StGB (3. Auflage) § 263 Rn. 209 ff.),
  34. ArbG Berlin 2 Ca 3632/08, juris Rn. 29.
  35. BAG 2. AZR 541/09, juris Rn. 26 ff.
  36. vgl. Bauer FD-ArbR 2010, 304828.
  37. Für den Interessierten ist anzumerken, dass die Klägerin bestritt 6 Maultaschen entwendet zu haben, sondern lediglich 3 – 4 Maultaschen. Dieser Umstand wird dabei von der 4. Kammer des Arbeitsgerichts Lörrach umfassend beleuchtet. Nach der Vernehmung zweier Zeugen konnte dann aber festgestellt werden, dass tatsächlich 6 Maultaschen entwendet wurden (vgl. ArbG Lörrach 4 Ca 248/09, juris Rn. 49 – 51).
  38. Der tatsächliche Wert war tatsächlich sehr umstritten. So behauptete die Klägerin die Maultaschen könnten lediglich einen Wert von 1,20 € gehabt haben und wäre im Übrigen eh weggeworfen worden, d.h. stellten wirtschaftlich überhaupt keinen Wert dar. Die Gegenseite rechnete vom Preis eines normalen Essens (3,35 €) und zog den Preis eines Salates dafür ab. Das Gericht legte sich schließlich auf 2 bis 3 € fest (ArbG Lörrach 4 Ca 248/09, juris Rn. 19, 27, 74).
  39. sog. Negativprognose vgl. Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching/ Stoffels § 626 Rn. 70; Junker Grundkurs Arbeitsrecht (9. Auflage) Rn. 404.
  40. Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching/ Stoffels § 626 Rn. 72; Junker Grundkurs Arbeitsrecht (9. Auflage) Rn. 405.

  41. Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching/ Stoffels § 626 Rn. 73; Junker Grundkurs Arbeitsrecht (9. Auflage) Rn. 407; Reichold Arbeitsrecht (3. Auflage) § 10 Rn. 85.
  42. ArbG Lörrach 4 Ca 248/09, juris Rn. 68 ff.
  43. BAG 2 AZR 923/98.
  44. Zur Erinnerung: der Emmely-Fall wurde durch das ArbG Berlin am 21.08.2008 erstmalig entschieden. Das LArbG Berlin Brandenburg entschied am 24.02.2009 über die Berufung. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts hinsichtlich der Revision erging am 10.06.2010.
  45. Es sei verwiesen auf das Urteil des LArbG Baden-Württemberg 13 Sa 59/09 vom 10.02.2010.
  46. Man bedenke die Nähe zum 06.12 und 24.12 und das Factum, dass der Kläger zwei Kinder hat, denen er unterhaltspflichtig ist.
  47. Die juristische Gesellschaft, hier ein Abfallunternehmen, war Arbeitgeber (LArbG Baden-Württemberg 13 Sa 59/09, juris Rn. 2).
  48. Grziwotz MDR 2008 S. 726 (727); anders Münchner Kommentar BGB – Oechsler § 959 Rn. 4.
  49. Anzumerken ist, dass auch unter der Annahme, dass das Bettchen herrenlos war (so wohl Münchner Kommentar BGB – Oechsler § 959 Rn. 4.), die Sache eine Fremde für den Kläger gewesen wäre. Spätestens durch das Abholen durch die Arbeitnehmer des Abfallunternehmens hätte dieses über seine Mitarbeiter (§ 855 BGB – Besitzdiener) zurechenbar Eigentum an dem Bettchen erworben.
  50. LArbG Baden-Württemberg 13 Sa 59/09, juris Rn. 9, 23.
  51. vgl. LArbG Baden-Württemberg 13 Sa 59/09, juris Rn. 3.
  52. Der Kläger war zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung 29 Jahre alt.
  53. Dies mag man angesichts der oben zur strafrechtlichen Einordung geführten Diskussion in Zweifel ziehen. Der Verfasser vermag jene Gedankenlosigkeit nicht zu erkennen, da das Kinderreisebett zunächst aufgebaut und anschließend wieder abgebaut wurde, um es in den privaten PKW zu verbringen. Gedankenlosigkeit kann vielmehr lediglich im Bezug auf die Tatsache angenommen werden, dass Videoüberwachung bestand.
  54. LArbG Baden-Württemberg 13 Sa 59/09, juris Rn. 41.
  55. Nach Ansicht des Autors liegen mit dem Diebstahl (Diebstählen) bzw. dem Betrug neben der vom Bundesarbeitsgericht genannten Pflichtverletzung noch weitere vor, die aber zurücktreten können, da sie auf demselben Lebenssachverhalt beruhen.
  56. BAG 2. AZR 541/09, juris Rn. 34 ff., 39 ff.
  57. vgl. Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht /Müller-Glöge § 626 Rn. 24.
  58. BAG AP BGB § 626 Nr. 218; AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 33; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht /Müller-Glöge § 626 Rn. 25.
  59. Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht /Müller-Glöge § 626 Rn. 25.
  60. ausführlich und auch zu Ausnahmen Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht /Müller-Glöge § 626 Rn. 29.
  61. LArbG Berlin-Brandenburg 7 Sa 2017/08, juris Rn. 53.
  62. zu diesem Problem siehe zB Hüpers Jura 2010 S. 52 (56); Walker NZA 2011 S. 1 (2 f.) mwN.
  63. BAG 2. AZR 541/09, juris Rn. 45.
  64. Gemeint ist die Pflichtverletzung an der Kasse, also der Betrug.
  65. Frau Emme bezichtigte die Kollegin im Prozess sogar ihr eine „Falle“ gestellt zu haben.
  66. BAG 2. AZR 541/09, juris Rn. 47.
  67. BAG 2. AZR 541/09, juris Rn. 47.
  68. BAG 2. AZR 541/09, juris Rn. 49 ff., Orientierungssatz 4.
  69. BAG 2. AZR 541/09, juris Rn. 49 ff., Orientierungssatz 4.
  70. Dies ist eine bedenkliche Argumentation, da sie Arbeitnehmern suggerieren mag, dass alle wertlosen Sachen des Arbeitgebers zu ihrer Disposition stehen. Im vorliegenden Fall ist dies jedoch unbedenklich, da hier tatsächlich die Vernichtung der Sache angestrebt war.
  71. vgl. Beispiele aus der Rechtsprechung in Stoffels NJW 2011 S. 118 (123). Vernachlässigt werden hier jedoch, die Besonderheiten des Einzelfalls.
  72. ArbG Berlin 1 Ca 5421/10.
  73. Das Arbeitsgericht folgte diesem Erklärungsversuch des Klägers jedoch nicht und nahm an, dass dieser sich bereichern wollte (ArbG Berlin 1 Ca 5421/10, juris Rn. 40 ff., 43 ff.).
  74. Ausführlich zur Rechtsprechung und den Voraussetzungen Novara/Knierim NJW 2011 S. 1175 (1176).
  75. Der Entfernungsanspruch besteht bemessen anhand einer Einzelfallprüfung nach zwei bis drei Jahren des Eintrags (Novara/Knierim NJW 2011 S. 1175 (1176). Das Vertrauenskonto berücksichtigt jedoch die gesamte Beschäftigungszeit, die im Regelfall wesentlich länger sein dürfte.
  76. Novara/Knierim NJW 2011 S. 1175 (1178 f.); der vorgeschlagene Weg über § 83 II BetrVG (Recht des Arbeitgebers zur Gegendarstellung) scheint dabei zwar geeignet, es ist jedoch darauf zu verweisen, dass das BetrVG nicht bei Kleinunternehmen Anwendung findet. Eine Analogie wäre hier wohl diskutabel.
  77. Das LSG sah die Taten als bewiesen an.