Neue Regelung zur Berufszulassung für Immobilienmakler Ein alter Streit am Rande des Protektionismus

Eva Hören*

(Diesen Artikel als PDF herunterladen)

 


Neue Regelung zur Berufszulassung für Immobilienmakler – ein alter Streit am Rande des Protektionismus.

Einleitung/Ökonomischer Hintergrund

„Der Makler alter Zunft hat ausgedient.“ 1 Makler gibt es in Deutschland viele – derzeit mehr als 18.000. 2 Ihr klassischer Tätigkeitsbereich ist seit dem 19. Jahrhundert die Vermittlung von Immobilien, bei der sie aufgrund ihrer erhöhten Sach- und Ortskenntnis und eines eher begrenzten Portfolios an Immobilienobjekten in der Lage sind, dem vor Ort suchenden Interessenten den Erwerb/die Anmietung zu vermitteln. Ihnen stehen typischerweise Verbraucher als Kunden gegenüber, die selbstgenutzte Eigentumswohnungen oder Einfamilienhäuser einmalig im Leben kaufen oder verkaufen wollen. 3 Im dadurch entstehenden hohen Kompetenzvorsprung zwischen Maklern und Verbrauchern liegt somit ein strukturelles Wissensgefälle, das zu einer besonderen Schutzbedürftigkeit der Verbraucher führt. Diese Schutzbedürftigkeit besteht auch bei Bauträgern und Baubetreuern i.S.d. § 34c GewO 4. Denn diese verwalten hohe Fremdvermögen der Verbraucher, womit sich gerade in Zeiten eines befürchteten Immobilienbooms 5 die Finanzanlage „Immobilie“ zu einem risikoreichen Ort par excellence avanciert. Doch der klassische Makler und auch seine Kunden befinden sich im Wandel:Immobilien werden immer mehr durch internationale Maklerunternehmen vermittelt. Deutsche Interessenten suchen vermehrt Immobilien im Ausland, etwa auf Mallorca oder in anderen beliebten Urlaubsregionen. Sie richten ihren Blick nicht nur auf deutsche Immobilien, 6 sondern erweitern ihr Interesse auf den europäischen Markt. Ein Blick auf einschlägige Immobilienportale zeigt weiter, dass dieses Interesse nicht an den EU-Außengrenzen endet. Angeboten werden dort auch Immobilien aus den USA oder Südamerika. 7

Ein Blick auf den aktuellen Maklermarkt mag diese Entwicklung hin zum globalen „Real Estate Business“ verdeutlichen. Das größte Maklerbüro ist derzeit Engel & Völkers mit einem Nettoumsatz nach Verkauf 2009 in Höhe von ca. 100 Mio. Euro. 8 Es beschäftigte 2015 7.000 Mitarbeiter in 36 Ländern. 9 Danach folgt Jones Lang LaSalle (USA) mit einem Jahresumsatz von ca. 60 Mio. Euro. Seit 2008 entwickelt sich Jones Lang LaSalle in Deutschland durch Zukäufe zum führenden Einzelhandelsberatungsunternehmen und illustriert die Globalisierung der Branche. 10

Gleichzeitig vollzieht sich eine Verlagerung des Maklergeschäfts ins Internet. Die grenzüberschreitende Kooperation zwischen Maklern über Intranets (sog. Multi-Listing-Services) weiten sich über die USA auch nach Deutschland aus. 11 Dieser Wandel innerhalb des Maklergeschäfts verändert auch die Strukturen und Wirtschaftszahlen der vor Ort tätigen Bauträger und Baubetreuer, die in Deutschland im Jahr 2014 einen auf die letzten Jahre bezogenen Spitzenumsatz von 116 Millionen Euro aufwiesen. 12 Im Ergebnis entwickelt sich das Maklergeschäft von einem klassisch „stehenden Gewerbe”, wie es die GewO tituliert, zu einem virtuell, im Internet „reisenden” Real Estate Business.

Die nachfolgende Untersuchung ist eine Auseinandersetzung mit dem Gewerberecht der Makler, Bauträger und Baubetreuer, insbesondere des § 34c GewO unter Berücksichtigung der Veränderung der Branche. Dabei soll sich zunächst der Vorschrift durch einen Blick auf die Historie und Systematik der Gewerbeordnung 13 genähert werden, ehe auf die zahlreichen Probleme – insbesondere im internationalen und europarechtlichen Kontext – eingegangen wird. Eine Zusammenführung samt Resümee bildet den Abschluss der Betrachtung.

Historische Einbettung

Bis 1972 war die Vermittlung von Immobilien lediglich überwachungsbedürftig, im Übrigen aber zulassungsfrei. Der heutige § 34c wurde durch das Gesetz vom 16.08.1972 in die GewO integriert. 14 Damit bedurften Immobilienmakler, Darlehensvermittler und Baubetreuer erstmals einer Gewerbeerlaubnis. Alle Parteien, auch Maklerverbände 15, hatten zuvor die enormen Missstände vor allem zu Lasten ärmerer Bevölkerungsschichten bei der Vermittlung von Wohnungen und Häusern beklagt. 16 Es gehe darum, „unzuverlässige und nicht fachkundige Personen sowie Personen, die sich in ungeordneten Vermögensverhältnissen befinden, von der Ausübung dieses Gewerbes“ auszuschließen. 17

Zahlenmaterial fehlte in den Entwürfen. Laut Schätzungen war mindestens die Hälfte der 15.000 eingetragenen Makler „schwarze Schafe, die ihre Kunden betrugen oder aufgrund fehlenden Fachwissens falsch berieten“. 18 Schon damals wurde der unbeholfene und veraltete Umgang des Rechts mit dem Maklerberuf bemängelt, insbesondere im Hinblick auf die Tätigkeit italienischer Makler auf dem deutschen Immobilienmarkt. Damals galt Deutschland im Ländervergleich als ein Land mit sehr niedrigem Regulierungsniveau. 19

Heute ist Deutschland im europäischen Mittelfeld der maklerrechtlichen Gewerbebeschränkungen zu sehen. 20 Wie anschließend erörtert wird, gibt es zwar einen Zulassungszwang mit einigen Ausübungspflichten, es fehlt aber an einem zwingenden Sachkundenachweis (etwa durch eine Prüfung) oder an dem Abschluss einer verpflichtenden Berufshaftpflichtversicherung. Solche Regelungen gibt es zum Beispiel in Großbritannien und Frankreich. Andere Länder haben wiederum den Bereich der Maklerzulassung liberalisiert und den Makler aus dem Bereich der reglementierten Berufe herausgenommen. 21

Es sei im Weiteren zunächst der Versuch gewagt, im Wege klassischer Auslegungsmethoden typische Probleme des § 34c herauszukristallisieren, um dann fundamentale völker-, europa- und grundrechtliche Problematiken der Vorschrift zu diskutieren.

34c – eine textkritische Analyse

Zunächst gilt es zusammenfassend einige Tatbestandsmerkmale des § 34c GewO zu skizzieren.

I. Die Tatbestandselemente von § 34c

Als stehendes Gewerbe i.S.d. § 14 sind Makler- und Bauträgertätigkeiten bloß anzeigepflichtig. 22 Dies wird durch die Erlaubnispflicht des § 34c ergänzt.

1. Erlaubnisbedürftige Gewerbe

a) Gewerbsmäßigkeit

Gemäß § 34c Abs. 1 S. 1 bedarf es für eine Erlaubnisbedürftigkeit einer gewerbsmäßigen Tätigkeit. Diese ist mit dem Gewerbebegriff im übrigen Teil der GewO identisch und wird definiert als jede, auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte, selbstständige Tätigkeit. 23 Im Bereich der Makler und Bauträger des § 34c liegen diese Merkmale typischerweise vor.

b) Immobilienmakler

Das erste gem. § 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 1 erlaubnispflichtige Gewerbe ist das klassische Immobilienmaklergeschäft für Vermittlungs- oder Nachweistätigkeiten von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, Wohnräume und gewerbliche Räume. Dabei ist eine Vermittlung jede Tätigkeit, die auf den Abschluss eines Vertrages mit einem Dritten gerichtet ist, auch wenn sie nur der Vorbereitung dient oder letztlich erfolglos bleibt. 24 Somit fällt das klassische, nationale Maklergewerbe unter § 34c. Für den heutigen internationalen und internetbasierten Makler ergeben sich jedoch Abgrenzungsprobleme.

aa) Globalisierung und ausländische Makler

Dem § 34c liegt das Bild eines deutschen Maklers aus dem Jahr 1972 zugrunde, der ausschließlich deutsche Immobilien an deutsche Kunden vermittelt. In der heutigen Zeit ist jedoch das Geschäft der Makler international geworden. Der Wortlaut des § 34c bezieht die Erlaubnispflicht auch auf in Deutschland niedergelassene Makler, die ausländische Immobilien für ausländische Kunden vermitteln. Dies ist aber mit dem Zweck des Gesetzes kaum vereinbar. Die deutsche Allgemeinheit durch § 34c vor einem im Ausland tätigen Makler zu schützen, scheint nicht notwendig zu sein.

Eine teleologische Reduzierung der Vorschrift ist daher nötig: Eine Einschränkung könnte durch Anknüpfungspunkte aus dem zivilrechtlichen Kollisionsrecht des Internationalen Privatrechts zu finden sein. Zu denken wäre an das Herkunftslandprinzip (Sitz des Maklers), der Sitz der belegenen Sache (Lage der Immobilie) 25 und/oder dem Bestimmungslandprinzip (Sitz des intendierten Kunden des Maklers). 26 Unter Beachtung des Schutzzwecks der Norm kann eine Abgrenzung nach der Lage der Immobilie nicht zum Schutz der an ausländischen Immobilien interessierten, deutschen Allgemeinheit führen. Bei Bezug auf die Lage des Objektes würde der gesamte Bereich der Vermittlung grenznaher Auslandsimmobilien aus dem Anwendungsbereich von § 34c herausfallen. 27 Zu beachten ist stattdessen die Zielrichtung des § 34c, der vor allem zum Schutz deutscher Kunden die Zuverlässigkeit von Maklern regelt. Insofern sollte ein Kernanliegen der Schutz deutscher Kunden vor unseriösen Maklern sein, unabhängig von der Lage der Immobilie oder dem Niederlassungsland des Maklers. Abzustellen wäre daher auf den intendierten Adressatenkreis eines Immobilienangebots.

bb) Gewerberecht und Verbraucherschutz

Bezüglich des 1972 entstandenen Schutzzweck des § 34c sind mit der heutigen Zuordnung von Gewerberecht und Verbraucherschutz Probleme entstanden. Damals wurde die Notwendigkeit der Zulassungspflicht mit dem Schutz „breiter Bevölkerungskreise“ vor betrügerischen Maklern begründet. So sind bei § 34c die schützenswerten Bevölkerungskreise diejenigen, bei denen sich der hierarchische Wissensvorsprung der Makler am stärksten auswirkt – die Verbraucher. Im „Business-to-Business Bereich“ (im weiteren „B2B“ genannt) ist dieser Vorsprung meist jedoch nicht so stark ausgeprägt. Gewerbetreibenden kann unterstellt werden, dass sie zumindest mehr Sachkenntnis und Erfahrung zum Abschluss eines Immobilienvertrags besitzen. Die Formulierung der GewO unterscheidet jedoch nicht zwischen Verbrauchern und Unternehmern. Die Vorschrift ist – wie zum Beispiel auch in der Rechtsprechung zur Anwendung von § 34c im Rahmen des UWG anerkannt – in diesem Zusammenhang ist § 34c eine Marktverhaltensregelung „zum Schutz der Verbraucher vor einer Gefährdung ihrer Rechtsgüter durch unzuverlässige Personen”. 28

Neben den Verbrauchern besteht allenfalls noch eine Schutzbedürftigkeit für Kleingewerbetreibende. Es bleibt offen, ob man § 34c GewO auch auf Start-Up-Kunden oder ähnliche Kleinunternehmer beziehen sollte. Die Frage ist aus der Diskussion rund um die Anwendung der AGB-rechtlichen Kontrolle im Bereich B2B nach §§ 307 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB bekannt. Im Anschluss an die dortige Diskussion sei daran erinnert, dass das Verbraucherschutzrecht auf der zentralen Differenzierung von Verbrauchern und Unternehmern (§§ 13, 14 BGB) beruht 29 und gerade kein „gesetzliches Leitbild des geringeren Unternehmerschutzes” aufgestellt hat 30. Der Rechtsordnung, auch der GewO, liegt daher prima facie” die Vermutung zugrunde, dass die im unternehmerischen Verkehr verwendeten Geschäftsmodelle grundsätzlich als angemessen anzusehen sind. Im Übrigen ist der Begriff der Kleingewerbetreibenden zu unstrukturiert, um daran abstrakte gewerberechtliche Zulässigkeitsvorschriften anzuknüpfen. Je nach Jahresumsatz und Mitarbeitern können unter Kleingewerbetreibenden auch Mittelständler fallen, die eher dem Leitbild des stark aufgeklärten Kaufmanns entsprechen.

Insofern ist auch in der GewO kein Schutz für Kleingewerbetreibende vorgesehen, wie auch der Wortlaut der Vorschrift zeigt. Auch die Entstehungsgeschichte des § 34c zeigt, dass der Gesetzgeber mit dem Schutz des § 34c vor allem an den Schutz „breiter Bevölkerungsschichten” dachte und damit eine Zielrichtung auf die heute sog. Verbraucher im Blick hatte. Daher ist zu beachten, dass § 34c GewO nur den Bereich „Business to Consumer“ (im weiteren „B2C“ genannt) umfasst.

cc) Makler im Internet

Weiterhin gilt zu eruieren, wie bei Internetaktivitäten bestimmt werden kann, ob eine Website auf deutsche Kunden zugeschnitten ist. Einer Lösungsmöglichkeit nach könnte an die Zielrichtung der Homepage angeknüpft werden (sog. Targeting Test). 31 So könnten z.B. die Sprachfassung der Website oder die Lage des zu vermittelnden Objektes zumindest Indizien für eine Ausrichtung der Dienstleistung sein. Allerdings scheitert ein Regress auf die Sprachfassung bei der Verwendung der englischen Sprache als „lingua franca“. Auch die Sprache der Website ist für diesen Kundenkreis nicht ausschlaggebend.

Ein weiteres Problem des internetbasierten Maklergeschäfts liegt in der Abgrenzung zu nicht-erlaubnispflichtigen Tätigkeiten, bei der ein Rückgriff auf bekannte „analoge“ Fragestellungen nicht mehr ausreicht. So soll die herausgeberische Tätigkeit bei der Veröffentlichung von Annoncen in Zeitungen nicht unter § 34c fallen. 32 In Anlehnung daran soll dasselbe für die Veröffentlichung unentgeltlicher Listen im Web gelten. 33 Wenn die Nutzung solcher Listen nur gegen Gebühr freigeschaltet wird, soll eine Tätigkeit i.S.d. § 34c allerdings vorliegen. 34 Diesen wenigen Referenzen der Literatur fehlt es an einer Systematik, die über den „Targeting test” hinaus eine materiell-rechtliche Abgrenzung von erlaubnispflichtigen Internetaktivitäten ermöglicht.

Eine Möglichkeit wäre es, auf die kartellrechtliche Differenzierung zwischen passivem und aktivem Verkauf zurückzugreifen. “Passives“ Verhalten ist etwa im Rahmen kartellrechtlicher Gruppenfreistellungsverordnungen gegeben, wenn nur generell Informationen über die Angebote (z. B. durch Produktlisten oder ein Schaufenster) verbreitet werden. Auch fällt unter “passiv” Werbung, die nicht an bestimmte einzelne Kunden gerichtet ist, wie in den Medien oder im Internet. „Aktiv” ist ein Angebot, wenn es eine darüber hinausgehende Akquisition in Form gezielter Ansprache konkreter, einzelner Kunden umfasst. 35 Auch wenn diese Differenzierung im Einzelfall Abgrenzungsprobleme aufweist, ließen sich durch die entsprechende Anwendung solcher Kriterien klarere Konturen für die Reichweite des § 34c in Bezug auf Webaktivitäten finden.

c) Darlehensvermittler

Ein weiteres Gewerbe, das mit § 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 2 erlaubnispflichtig ist, ist die der Darlehensvermittlung. Darunter ist die Vermittlung von Darlehensverträgen zu verstehen, unabhängig davon, ob der Kunde die Gelegenheit zum Vertragsabschluss nutzt. 36

Wichtigste Ausnahmen sind – neben denen im  Abs. 5 genannten und solchen des KWG und § 34f – die Vermittler im Rahmen des § 34i. Die Vermittlung von Immobiliendarlehen an Verbraucher ist seit dem 21.3.2016 aufgrund der Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie (2014/17/EU) im § 34i normiert. Danach ist – anders als bei § 34c – neben der persönlichen Zuverlässigkeit und den geordneten Vermögensverhältnissen auch der Nachweis von Sachkunde und der Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung durch den Gewerbetreibenden zu erbringen. 37

d) Bauträger und Baubetreuer

Als letztes stellt § 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 3 Bauträger und Baubetreuer unter Erlaubnispflicht. 38 Dabei ist ein Bauträger nach § 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 3a) ein Bauherr, der im Außen- und Innenverhältnis ein Bauvorhaben im eigenen Namen auf eigene oder fremde Rechnung vorbereitet und/oder durchführt. 39 In Abgrenzung dazu ist ein Baubetreuer i.S.d § 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 3b), wer für einen Bauherren in dessen Namen und für dessen Rechnung tätig wird. 40

2. Versagungsgründe

Falls ein Gewerbe tatbestandlich unter § 34c subsumiert wird, kann dessen Gewerbeerlaubnis nur aufgrund der folgenden Gründe des § 34c Abs. 2 versagt werden. Diese sind dabei enumerativ geregelt. 41 Aus dem Wortlaut der Norm („ist zu versagen“) ergibt sich, dass der Behörde kein Ermessen zusteht.

a) Unzuverlässigkeit, § 34c Abs. 2 Nr. 1

Ein Gewerbetreibender ist i.S.d. § 34c Abs. 2 Nr. 1 Hs. 1 unzuverlässig, wenn der Gesamteindruck dafür spricht, dass der Gewerbetreibende sein Gewerbe in Zukunft nicht ordnungsgemäß betreiben wird. 42 Zuverlässig muss dabei nicht nur der Antragsteller sein, sondern auch andere mit der Leitung des Betriebes oder der Zweigstelle beauftragte Personen, um „Strohmann“-Verhältnisse zu unterbinden. 43

Als Regelbeispiele für die Unzuverlässigkeit bestimmt § 34c Abs. 2 Nr. 1 Hs. 2 die rechtskräftige Verurteilung wegen einiger strafrechtlicher Vermögensdelikte sowie Insolvenzstraftaten innerhalb der letzten fünf Jahre vor Antragstellung.

Dies könnte ein Verstoß gegen den Grundsatz „ne bis in idem“ des Art. 103 Abs. 2 GG sein. Aufgrund des Beurteilungsspielraums der Relevanz der Straftat für die Unzuverlässigkeit 44 ist der § 34c Abs. 2 Nr. 1 keine grundrechtlich verbotene Doppelbestrafung. 45

b) Ungeordnete Verhältnisse, § 34c Abs. 2 Nr. 2 Hs. 1

Als Auffangtatbestand ist eine Erlaubnis zu versagen, wenn der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt. Dies ist der Fall, wenn die konkrete wirtschaftliche Situation des Antragstellers Anlass für die Befürchtung gibt, dass er seine Tätigkeit als Gewerbetreibender dazu missbrauchen könnte, sich zum Schaden seiner Auftraggeber zu bereichern, um seine wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu lösen. 46

Aus Unzuverlässigkeit und ungeordneten Verhältnissen kann auch kumulativ ein Versagungsgrund entstehen, da sich – zumindest bei Widerruf der Erlaubnis – die Unzuverlässigkeit auf Vermögensverhältnisse und vice versa stützen kann. 47

c) Die MaBV und § 34c Abs. 3

Die Pflichten der somit erlaubnispflichtigen Gewerbe nach § 34c werden durch § 34c Abs. 3 i.V.m. der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) erweitert. Zu den Berufsausübungsregeln für Makler und Bauträger gehören Vorschriften über Buchführungs- (§ 10 MaBV), Rechnungslegungs- (§ 8 MaBV), Informations- (§ 11 MaBV) und generelle Anzeigepflichten (§ 9 MaBV). Zusätzlich müssen Gewerbetreibende, die zur Ausführung ihrer Aufträge Vermögenswerte der Auftraggeber erhalten oder zu deren Verwendung ermächtigt werden, dem Auftraggeber in Höhe dieser Vermögenswerte Sicherheit leisten oder zu diesem Zweck eine Versicherung abschließen (§ 2 Abs. 1 MaBV). Über die Erbringung dieser Maßnahmen ist einmal jährlich ein Prüfbericht bei der Aufsichtsbehörde vorzulegen. Wer entgegen § 16 Abs. 1 MABV einen Prüfbericht nicht oder nicht richtig vorlegt, handelt ordnungswidrig im Sinne des § 144 Abs. 2 Nr. 6. Die Ordnungswidrigkeit kann gemäß § 144 Abs. 4 mit einer Geldbuße bis zu 5.000 € geahndet werden.

Ein ursprünglich im Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 31.8.2016 vorgesehener Sachkundenachweis für Makler und Verwalter 48 scheiterte. Dieser sah vor, dass die fachliche Eignung durch eine Prüfung bei der Industrie- und Handelskammer nachzuweisen ist.

Diskutiert wurde auch die Einführung einer verpflichtenden Berufshaftpflichtversicherung für Immobilienmakler. Diese wird zum 1.1.2018 letztlich jedoch nur für Verwalter eingeführt. 49 Diese Anpassung stieß innerhalb des Bundesrats in einem Beschluss vom 14.10.2016 auf Unverständnis. 50 Der Bundesrat wies darauf hin, dass Verbraucher gerade bei Maklerfehlern vor finanziellen Schäden besser geschützt werden müssten. Ferner monierte der Bundesrat, dass Makler und Immobilienverwalter auch über nachgewiesene Fähigkeiten in der Kundenberatung verfügen müssten. Diese Kritik blieb aber fruchtlos.

d) Die Sonderregelung für vorübergehende Aktivitäten für Makler aus anderen EU-Staaten (§ 4)

Als eine der größten Novellierungen des Gewerberechts der Makler und Bauträger seit 1972 ist § 4 zu sehen, der 2009 mit dem Gesetz zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie im Gewerberecht in die GewO eingefügt wurde. 51 Hiernach sind Gewerbetreibende von den Pflichten des § 34c befreit, wenn sie von einer Niederlassung 52 in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum aus im Geltungsbereich dieses Gesetzes „vorübergehend” selbständig gewerbsmäßig tätig sind. Des Weiteren statuiert die Norm durch § 4 Abs. 2 ein Umgehungsverbot des § 34c für EU-Ausländer.

Unklar erscheint die Einfügung des Zusatzes „vorübergehend“. Dieser Zusatz war ursprünglich in der parlamentarischen Diskussion nicht geplant. 53 Er wurde im Eilverfahren durch den Bundesrat eingebracht, um europarechtliche Bedenken gegen die Regelung des § 34c auszuschließen. 54 Dabei wurde im Bundesrat darauf verwiesen, dass unter die weite Fassung der Dienstleistungsfreiheit auch ständige und nicht nur gelegentliche Tätigkeiten fallen. 55 Allerdings wurde betont, dass die Differenzierung zwischen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit „für die zuständigen Behörden nicht leistbar“ sei. 56 Der Bundesrat fügte daher lediglich aus Vollzugsproblemen den Begriff „vorübergehend“ ein – gegen den Widerstand der Bundesregierung. Diese wies darauf hin, dass von der Dienstleistungsfreiheit auch zwingend Dienste umfasst seien, die ohne Ortswechsel grenzüberschreitend erbracht werden. 57

Somit muss der Begriff „vorübergehend“ europarechtskonform ausgelegt werden. 58 Der EuGH verwendet dazu die Abgrenzungskriterien der Kontinuität, Regelmäßigkeit und Häufigkeit. 59 Bei Großimmobilien etwa kann auch eine über Jahre dauernde Tätigkeit noch „vorübergehend“ sein, 60 was im Hinblick auf Makler nach § 34c durchaus relevant werden kann. „Vorübergehend“ kann daher auch zu bejahen sein, wenn ein Projekt über einen längeren Zeitraum bis hin zu mehreren Jahren erbracht wird. 61

Diese Auslegung des Begriffs „vorübergehend“ ist insbesondere unter Berücksichtigung der Verschiebung des Maklergewerbes ins Internet jedoch problematisch: Wenn ein Makler mehrere Internetanzeigen schaltet, ist das Internet zwar ein flüchtiges Medium. Eine Homepage ist aber je nach Zielrichtung des Angebots, auch wegen der technischen Schwierigkeiten bei der Löschung von Anzeigen, auf Dauer angelegt. Eine Website kann damit immer zu einer dauerhaften Präsentation auch tausender Immobilienanzeigen und Abwicklung komplexer Maklerangebote genutzt werden. Das Merkmal „vorübergehend” ist daher gerade im Internetgewerbe wenig präzise.

D. Problemstellungen

In Bezug auf die Regelung des § 34c haben sich bis heute eine Reihe völker-, europa- und verfassungsrechtlicher Grundsatzfragen gestellt. Dabei soll im Kern nur auf die Makler als die wichtigste Adressatengruppe des § 34c eingegangen werden.

I.Wirtschaftsvölkerrechtliche Fragen

Die §§ 4, 34c könnten wegen Verstoßes gegen die Vorgaben des General Agreement on Trade in Services (GATS) 62 unwirksam sein. Diese Frage stellt sich insbesondere in Bezug auf die Ausnahmeregelung des § 4 im Umgang mit Maklern u.a. aus Nicht-EU-Staaten, vor allem den USA: Deutschstämmige Makler mit Sitz in den USA versuchen verstärkt, deutsche Kunden für den Erwerb von Immobilien in den USA zu werben. 63

Nach Art. II GATS besteht die Verpflichtung, alle handelspolitischen Vorteile, die einem Land eingeräumt werden, uneingeschränkt, bedingungslos und automatisch auch allen anderen WTO-Mitgliedern zu gewähren. Die Meistbegünstigung hat damit also die Ausweitung bilateral gewährter Handelsvergünstigungen auch auf andere Handelspartner zur Folge. 64 Dann müsste das auf der EU-Dienstleistungsrichtlinie beruhende Privileg für vorübergehende Maklertätigkeiten in § 4 auch auf Nicht-EU-Ausländer ausgedehnt werden. Nach Art. V GATS ist allerdings als sektorspezifische Ausnahme unter Verletzung der Meistbegünstigungsvorschrift insbesondere die Bildung wirtschaftlicher Integrationsräume erlaubt. 65 Damit sind Begünstigungen, die innerhalb der EU gewährt werden, regelmäßig von der Anwendung des Art. II GATS ausgenommen. Es bestehen somit keine Zweifel an der Vereinbarkeit von § 4 mit dem GATS.

II. Europarechtliche Fragen

Das Maklergewerbe ist mit seinem grenzüberschreitenden Bezug ein klassischer Fall des Internationalen Verwaltungsrechts. So stellen sich von Inländerdiskriminierung über die Ausnahme für EU-Makler in § 4 GewO bis hin zur verbraucherschützenden Tendenz des § 34c insbesondere europarechtliche Fragen, die hier gewürdigt werden sollen. Der § 34c könnte gegen die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV, die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 Abs. 2 AEUV und das Diskriminierungsverbot nach Art. 18 AEUV verstoßen.

Diese Grundfreiheiten sind hier anwendbar, da bei allen Freiheiten keine Bereichsausnahme besteht (wie etwa Art. 45 Abs. 4, Art. 51 Abs. 1 AEUV). Ferner ist der persönliche Schutzbereich der Grundfreiheiten berührt, da die betroffenen Makler Staatsangehörige der Mitgliedstaaten oder Gesellschaften mit Sitz, Hauptverwaltung oder Niederlassung innerhalb der Gemeinschaft (Art. 54 AEUV entsprechend) sind.

1. Niederlassungsfreiheit (Art. 49 ff. AEUV)

In Betracht kommt ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit. Vom Schutzbereich umfasst ist die Aufnahme von wirtschaftlichen Erwerbstätigkeiten als feste und ständige Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf unbestimmte Zeit. 66 Es umfasst dabei das Recht, in einem anderen Mitgliedstaat nach den gleichen Bestimmungen, die dieser für seine eigenen Staatsbürger festgelegt hat, Unternehmen (sowie Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften) zu gründen und zu leiten. 67 Somit sind auch Tätigkeiten des § 34c vom Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit umfasst. Aber § 34c beschränkt die Niederlassungsfreiheit überhaupt nicht. Denn die Vorschrift reglementiert nicht die Gründung von Niederlassungen. Ein ausländischer Makler kann solche Filialen in Deutschland frei gründen; die Frage ist nur, ob eine ausländische Niederlassung dann als Makler seine Dienste im Inland anbieten kann.

2. Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 Abs. 1 AEUV)

a) Schutzbereich

Art. 56 Abs. 1 AEUV schützt die Freiheit der Dienstleistung, d.h. die selbständige, grenzüberschreitende und entgeltliche Erwerbstätigkeit, einschließlich der Leistungserbringung mit vorübergehendem Charakter (Art. 53 Abs. 3 AEUV). Gem. Art. 57 Abs. 3 AEUV umfasst die Dienstleistungsfreiheit die Erbringung jeder nicht schlechthin verbotenen Dienste. 68. Somit sind Tätigkeiten nach § 34c vom Schutzbereich der Norm grundsätzlich umfasst. Aufgrund der durch Art. 57 S. 1 AEUV geschaffenen Subsidiarität der Dienstleistungsfreiheit vor den anderen Marktfreiheiten muss jedoch abgegrenzt werden.

Fraglich ist, wie die Dienstleistungsfreiheit von anderen Grundfreiheiten abzugrenzen ist. In diesem Sinne ist ausdrücklich auf Erwägungsgrund 77 der EU-Dienstleistungsrichtlinie hinzuweisen: „Ist der Marktteilnehmer in dem Mitgliedstaat, in dem er seine Dienstleistungen erbringt, niedergelassen, so sollte in seinem Fall die Niederlassungsfreiheit anwendbar sein. Ist der Marktteilnehmer dagegen nicht in dem Mitgliedstaat niedergelassen, in dem die Dienstleistung erbracht wird, so sollte seine Tätigkeit unter den freien Dienstleistungsverkehr fallen.“ 69 Dieser Abgrenzung folgend ist weiterhin fraglich, ob es europarechtlich zulässig ist, die Erlaubnisfreiheit auswärtiger Makler durch § 4 (nur) auf vorübergehende Aktivitäten zu beziehen.

b) Rechtfertigung der Beschränkung

Die Gewerbebeschränkungen des § 34c könnten aus dem übergeordneten Interesse des Schutzes von Verbrauchern gerechtfertigt sein. Verbraucherschutz gilt insbesondere aufgrund von Art. 169 AEUV als allgemein anerkanntes, übergeordnetes Schutzinteresse. 70 Der Verbraucherschutz gilt aber nach herrschender Auffassung nicht als zwingender Grund für Beschränkungen vorübergehender Dienstleistungen ohne Niederlassung. 71 Dementsprechend hat der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in § 4 „vorübergehende” Aktivitäten von ausländischen Maklern aus dem Anwendungsbereich des § 34c ausgenommen.

Trotzdem gibt es europarechtliche Probleme mit der Reichweite des § 34c. Wie oben gezeigt, gilt § 34c vom Wortlaut her für Fälle im B2B- und B2C-Bereich. Auch aus europarechtlichen Gründen ist eine Beschränkung des Maklergewerbes im Bereich B2B nicht vom Verbraucherschutz gerechtfertigt. Dies gebietet es, zumindest im Wege der europarechtskonformen Auslegung den Adressatenkreis der GewO auf den Bereich B2C zu beschränken, auch wenn der Wortlaut der Vorschrift etwas anderes vermuten lässt.

Weitere Probleme bleiben bestehen, wenn es um die in § 4 angedachte Differenzierung zwischen „vorübergehend” und „dauerhaft” geht. Der Verbraucher ist in beiden Situationen gleich schutzbedürftig. Ob der Makler nur einmalig oder regelmäßig in dem Metier tätig ist, ist aus der Sicht des Verbrauchers egal. Denn wie schon einleitend erwähnt, ist der Immobilienerwerb aus der Sicht des Verbrauchers eine Lebensentscheidung, die er typischerweise einmalig trifft. Der Verbraucher weiß nicht, ob der Auslandsmakler nur ein Einmalgeschäft tätigt oder regelmäßig für inländische Interessenten tätig ist. Auch für die Aufsichtsbehörde ist schwer zu erkennen, in welchem Umfang und mit welcher Intensität etwa ein französischer Makler deutsche Interessenten bedient. Diese Feststellung ist vor allem auch deshalb schwierig, weil der vorübergehend tätige Makler ja gerade nicht den Berichtspflichten des § 34c Abs. 3 i.V.m. der MaBV unterworfen ist.

Letztendlich fragt sich, ob der oben erwähnte Grundsatz zutreffend ist und Verbraucherschutz tatsächlich nicht als zwingender Grund für Beschränkungen auch vorübergehender Dienstleistungen angesehen werden kann. In der EU-Dienstleistungsrichtlinie ist diese Differenzierung nicht vorgegeben. 72 Offen bliebe z.B. die Möglichkeit, Verbraucherschutz unter den Begriff der öffentlichen Ordnung in Art. 16 Abs. 3 der EU-Dienstleistungsrichtlinie zu subsumieren, der den Mitgliedstaaten Spielräume für nationale Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs ermöglicht. 73 Dann wäre noch im Einzelfall zu prüfen, ob die Vorgaben des § 34c bei Anwendung auf Maklertätigkeiten aus dem Bereich EU/EWR gerechtfertigt sowie verhältnismäßig wäre.

3. Diskriminierungsverbot: Inländergleichbehandlung

Schwierig ist der Umgang mit dem Problem der Inländerdiskriminierung. Wer als deutsches Unternehmen ein Gewerbe betreibt, unterliegt der vollen Härte des § 34c. Ein EU-Ausländer ist jedenfalls bei vorübergehenden Aktivitäten durch § 4 von § 34c freigestellt. Ob diese Konsequenz europarechtlich zulässig ist, ist umstritten.

a) Marktfreiheiten

Gemäß den Freizügigkeitsvorschriften des Unionsrecht ist Inländerdiskriminierung nicht absolut verboten. Die EU-rechtlichen Diskriminierungsverbote im Rahmen der Marktfreiheiten setzen ein grenzüberschreitendes Element voraus, weshalb sich nur in Deutschland Gewerbetreibende nicht darauf berufen können. 74 Bei einer grenzüberschreitenden Tätigkeit schützen diese Diskriminierungsverbote auch Inländer, z.B. bei der Anerkennung von im EU-Ausland erworbenen Befähigungsnachweisen und Zeugnissen. 75 Der deutsche Gesetzgeber hat im Übrigen in Bezug auf § 34c eine Diskriminierung deutscher Dienstanbieter mit Verweis darauf abgelehnt, dass die Anforderungen an ausländische reglementierte Berufe in den meisten EU-Staaten höher seien als in Deutschland. 76 Dies ist zumindest für Makler nicht zutreffend. Nach Angaben der EU ist das Berufsbild des Maklers lediglich in 14 EU Ländern reglementiert – mit sehr stark divergierenden Ansätzen auf nationaler Basis. 77 Zwar ist die Berufsausbildung für Immobilienmakler in allen Ländern formal geregelt. 78 Allerdings bestehen nur in einigen Staaten Qualifikationskriterien zur Aufnahme der Berufstätigkeit als Makler (Österreich, Belgien, Dänemark, Irland, Frankreich, Finnland, Luxemburg, Italien, Polen, Schweden). 79

b) 18 AEUV

Somit könnte das allgemeine Diskriminierungsverbot aufgrund von Art. 18 AEUV einschlägig sein. Das Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV stellt auf „jede“ Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ab, was dafür spricht, auch einen Anspruch der eigenen Staatsangehörigen auf Gleichbehandlung anzunehmen. 80 Allerdings ist Art. 18 AEUV „nicht auf Betätigungen anwendbar, deren Elemente sämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen“. 81 Ein solcher reiner Inlandsfall liegt aber bei § 34c gerade nicht vor. Es mag so sein, dass diese Vorschrift auf die Konstellation eines deutschen Maklers mit Immobilienangeboten aus Deutschland für deutsche Kunden bezogen war. Doch diese Zeiten sind, wie eingehend betont, zunehmend beendet. Heute muss auch ein Makler mit Sitz in Deutschland, der Immobilien in Frankreich vermakelt, an die Vorgaben des § 34c denken. Entsprechend wird bei § 4 nur auf den Niederlassungsort des Maklers abgestellt. Insofern ist der Makler mit Sitz in Deutschland auch an eine Vermakelung von Objekten in Frankreich ohne Erlaubnis gehindert. Eine mögliche Diskriminierung deutscher Makler durch § 4 ist somit nicht ausgeschlossen.

III. Verfassungsrechtliche Fragen

Auch bei Rechtsfragen ohne grenzüberschreitendes Element könnte das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG durch § 34c und MaBV verletzt sein.

1. Schutzbereich und Eingriff

Der Schutzbereich der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG umfasst die freie Wahl und Ausübung einer auf Dauer angelegten Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage, welche nicht schlechthin verboten ist 82 und somit auch jedes Gewerbe i.S.d. GewO.

Als Deutschengrundrecht erstreckt sich der Schutzbereich grundsätzlich nur auf Staatsbürger. Ausländern und Staatenlosen bleibt ein Schutz über Art. 2 Abs. 1 GG. 83 EU/EWR-Bürger können sich auf die Grundfreiheiten des AEUV berufen; 84

Als Personalkonzession normiert § 34c eine Erlaubnispflicht, die bei Versagung zu einer Einschränkung der Berufswahl als subjektives Zulassungskriterium i.S.d. Drei-Stufen-Lehre 85 des Antragstellers führen kann. Des Weiteren statuiert § 34c Abs. 3 i.V.m. MaBV Berufsausübungsregeln i.S.d. Drei-Stufen Lehre. 86 Somit ist in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG durch § 34c und MaBV eingegriffen.

2. Materielle Rechtmäßigkeit 87

a) Legitimer Zweck

Die Gewerbeerlaubnis nach § 34c als subjektive Zulassungsvoraussetzung muss dem Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsguts dienen. 88 § 34c bezweckte ursprünglich (im Jahr 1972), Missstände im Berufsfeld der Grundstücks- und Wohnungsvermittlung so zu bekämpfen, dass die Allgemeinheit geschützt wird. 89 Dies ist besonders wegen des Wissensgefälles zwischen Makler und seinen Kunden (insbesondere Verbrauchern) ein zu schützendes Gemeinschaftsgut.

Bei den Berufsausübungsregeln der MaBV sind keine besonderen Anforderungen an den legitimen Zweck zu stellen. Im Erst-Recht-Schluss verfolgt die MaBV somit einen legitimen Zweck.

b) Geeignetheit

Fraglich ist, ob Zulassungs- und Berufsausübungsregel in der Lage sind, den verfolgten Zweck zu gewährleisten: Nach vierzig Jahren bestehender Regelungen werden die anfangs beklagten Missstände weiterhin bemängelt. 90 Der Branchenverband IVD 91 forderte daher immer noch einen Sachkundenachweis, um gegen unseriöse Makler vorzugehen. Dieser Nachweis als objektives Zulassungskriterium ist ein intensiverer Eingriff in Art. 12 GG, könnte jedoch das einzig zielführende Mittel sein, obwohl 1972 von SPD und FDP aufgrund von Verfassungs- und Praktikabilitätsbedenken von einem Sachkundenachweis abgesehen wurde. 92 Vor dem Hintergrund der jüngst gescheiterten Bestrebungen zur Einführung eines Sachkundenachweises ist hiermit allerdings in nächster Zeit nicht zu rechnen.

Von entscheidender Bedeutung ist die Effektivität der verschiedenen Eingriffe. Allerdings sind keine Daten zur Effektivität der bestehenden Regeln in Deutschland auffindbar. Der in Bezug auf die Wirksamkeit einer Maßnahme sehr weit bemessene Beurteilungsspielraum der Gesetzgebung 93 ist somit kaum überprüfbar.

c) Zumutbarkeit

Eine staatliche Maßnahme ist zumutbar, wenn die Schwere der Grundrechtsbeeinträchtigung im Verhältnis zum erreichten Rechtsgüterschutz steht. 94

Die Berufsausübungsregeln der MaBV erfordern eine jährliche Prüfpflicht des Gewerbetreibenden über das Einhalten von Sicherungsleistungen, Buchführungspflichten, etc. durch ordnungsgemäßes Personal. Diese Pflichten stellen hauptsächlich die Trennung und Sicherung des Gewerbevermögens vom Vermögen des Kunden sicher, die bei zum Teil hohen Summen liegen. Unter dem Aspekt des Verbraucherschutzes kann hier somit von einem zumutbaren Eingriff ausgegangen werden.

Zur Untersagung wegen Unzuverlässigkeit (§ 34c Abs. 2) führte das BVerfG aus, dass solche Beschränkungen abweichend von der klassischen Stufenlehre auch als intensiverer Eingriff in Form einer subjektiven Zulässigkeitsvoraussetzung zu werten sein kann. 95 Die Gründe für eine solche Versagung, namentlich Unzuverlässigkeit und ungeordnete Vermögensverhältnisse, scheinen den Antragsteller jedoch gerade als Gefahr für Verbraucher auszuweisen. Ihnen ist es nicht zumutbar, einen unzuverlässigen, vertrauensunwürdigen Gewerbetreibenden als solchen zu erkennen, weshalb das Interesse der Allgemeinheit klar überwiegt 96, und eine Gewerbeuntersagung aus solchen Gründen zumutbar ist.

E. Ausblick/Stellungnahme

Das eingangs erläuterte Problem der Globalisierung des Maklerberufs wird immer virulenter. In Bezug auf die aktuellen Veränderungen wirkt die Gewerbeordnung wie ein Fossil und Rumpfgesetz. 97 Der § 34c (sowie ähnliche andere Bestimmungen der GewO) sind vor allem im Hinblick auf § 4 europarechtlich bedenklich und gehören angesichts der vielen Auslegungsprobleme gerade im Hinblick auf Internetaktivitäten grundlegend reformiert.

Zunächst müsste in der GewO eine stärkere Differenzierung zwischen Verbraucherschutz und dem B2B-Bereich vorgenommen werden, inklusive des Grenzfalls Kleingewerbetreibende. Ein Weg ist schon in der Neufassung des § 35 Abs. 1 angelegt. Der Übergang ins Verbraucherrecht ist evident. So ist schon bei der Begründung des § 34c das Hauptaugenmerk auf den Schutz breiter, niedrigverdienender Bevölkerungsschichten (heute Verbraucher genannt) gelegt worden. Wie im BGB taucht auch in der GewO die Frage auf, wer vorrangig schützenswert ist. Gemeint war mit der GewO ein verbesserter staatsaufsichtsrechtlicher Schutz ausschließlich zugunsten von Verbrauchern. Dieser Schutz muss nun konsequenter verfolgt werden – ohne Ausnahme von vorübergehenden Tätigkeiten.

Im Übrigen stellt sich die Frage, welche Regelungsalternativen bestehen. Zu denken wäre etwa an eine EU-Richtlinie zur Zulassung von Maklern. Ein solcher Versuch zur Harmonisierung des Rechts der reglementierten Berufe ist jedoch stark umstritten, wenngleich eine solche Richtlinie für andere Sparten wie Versicherungsmakler zuletzt 2016 98 in novellierter Form verabschiedet werden konnte. 99 Vorzuschlagen wäre ein privatrechtlicher Code of Conduct. 100 Dieser könnte als eine Art Standesregel auf EU-Ebene zugelassen werden, etwa mit einer Akkreditierung des Europäischen Maklerverbandes. Denkbar könnten in diesem Kontext auch DIN-Normen oder – effektiver – weltweite ISO-Normierung von Qualitätsstandards sein. Beispielsweise besteht seit April 2010 die DIN EN 15733 zur Regelung der Dienstleistungen von Immobilienmaklern. Diese Industrienorm gilt in gleichem Wortlaut in 31 europäischen Ländern. Sie bringt unter 6.1. einen Hinweis auf die Notwendigkeit einer geeigneten Berufsbildung und definiert in 6.2. den Inhalt einer solchen Grundausbildung. In 7. wird auf das Erfordernis einer Berufshaftpflichtversicherung verwiesen. Insofern entspricht die DIN-Norm den heutzutage im EU-Bereich stark forcierten Erfordernissen an eine angemessene Qualifikation von Maklern.

In Verbindung mit den DIN-Normierungen kann weiter darüber nachgedacht werden, auf das derzeitige Erlaubnissystem gänzlich zu verzichten. Die europäische Maklerbranche hat ein hohes Eigeninteresse, Qualitätsstandards zu setzen. Selbstregulierung statt staatlicher Zulassung. Die Diskussionen um den Regierungsentwurf 2016 101 zeigten eine gesetzgeberische Fokussierung auf den Sachkundenachweis und die gleichzeitige Ausnahme von langjährig tätigen Altmaklern. Die Einführung des Erfordernisses eines Sachkundennachweises für Makler auf nationaler Ebene hätte eine europarechtlich schwer zu handhabende Diskriminierung zur Folge haben können. Vor diesem Hintergrund ist das teilweise Scheitern des Regierungsentwurfs zu verkraften.

* Die Autorin ist Mitarbeiterin an der Forschungsstelle für Europäisches Verfassungsrecht von Prof. Dr .Dr. h.c.mult. Peter Häberle an der Universität Bayreuth.


Fußnoten:

  1. So der Ex-Präsident des Rings Deutscher Makler Henningsen, in: Ummen, Welt v. 5.5.2003, https://www.welt.de/print-welt/article692118/Immobilienmakler-wollen-gegen-schwarze-Schafe-vorgehen.html (zuletzt abgerufen am 9.11.2017).
  2. Stat. Bundesamt, Struktur des Maklergewerbes, HfWU, S.4. In Bayreuth sind es laut Sachbearbeiter Kurz vom Ordnungsamt Bayreuth im März 2017 207 Makler (Email v. 20.3.2017).
  3. Überlegung aus CRES, Gutachten zum Sachkundenachweis, S. 12.
  4. Die folgenden nicht betitelten §§ sind solche der Gewerbeordnung (GewO).
  5.    Drieschner, in: Zeit v. 21.5.2015, Heft 21/15, S. 3 (Hamburger Teil).
  6. Vgl. http://www.grenzland-immocenter.de/ (zuletzt abgerufen am 9.11.17).
  7. So C. Völkers in: Müller-Dofel, Euro am Sonntag v. 11.6.2016, S. 8.
  8. Immobilien Manager Verlag, immobilien manager 09/2009, Makler Ranking 2009, S.12.
  9. Müller-Dofel, Euro am Sonntag v. 11.6.2016, S. 8, 10.
  10. N.N., Fonds online v. 26.6.2008.
  11. Beser, Multi-Listing-Services.
  12. Stat. Bundesamt, Umsatz im Baugewerbe 2014, Destatis, S.8 ff; In Bayreuth gibt es laut Sachbearbeiter Kurz vom Ordnungsamt Bayreuth im März 2017 78 Bauträger (Email v. 20.3.2017).
  13. Im Weiteren GewO genannt.
  14. BGBI 1972 I, S. 1465.
  15. Zaunitzer-Haase, Zeit v. 3.11.1967, S. 3.
  16. So die CDU/CSU, BT-Drs. VI/2327; FDP und SPD, BT-Drs. VI/2588.
  17. BT-Drs. VI/2327, S. 1.
  18. Zaunitzer-Haase, Zeit v. 3.11.1967, S. 1.
  19. Zaunitzer-Haase, Zeit v. 3.11.1967, S. 3.
  20. Zu entnehmen aus Mitteilung der Europäischen Kommission vom 10.1.2017, Kapitel: II.6. Siehe auch CRES, Gutachten zum Sachkundenachweis, S. 27.
  21. CRES, Gutachten zum Sachkundenachweis, S. 27 f.
  22. Badura, Wirtschaftsverfassung, 4. Auflage 2011, Rn. 318.
  23. BVerwG, GewA 1976, 293, 294; BVerwG, BVerwGE 78,6; So auch: Pielow, GewO, 2. Auflage 2016, § 1 Rn. 135; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, 8. Auflage 2011, § 1 Rn. 2.
  24. VGH Kassel, ZIP 2003, 1880.
  25. Dem entspricht die lex rei sitae in Art. 43 EGBGB.
  26. Dazu ausführlich Brandt-Vogel, Die Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG, 2015, S. 13 ff.
  27.   Z.B. http://www.grenzland-immocenter.de/. (zuletzt abgerufen am 9.11.2017).
  28. BGH, MDR 2013, 1357; LG Leipzig, MMR 2014, 820;Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG , 35. Auflage 2017, § 3a Rn. 1.147.
  29. Dabei findet sich die Unterscheidung zwischen Verbrauchern und Unternehmern auch im EU-Recht; siehe Art. 2 Ziff. 2 Richtlinie 97/7/EG, ABl. EG L L 144, S. 19, wonach Verbraucher “jede natürliche Person” ist, “die zu Zwecken handelt, die nicht ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zuzuordnen ist.”
  30. Lenkaitis/Löwisch, Zur Inhaltskontrolle von AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr, ZIP 2009, 441 ff.
  31. So etwa OLG Karlsruhe, MMR 1999, 604; dazu ausführlich u.v.a. Mankowski, IPRax 2004, 385 ff.
  32. Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 75. EL März 2017, § 34c Rn.13; Will, in: BeckOK GewO, 38.Edition 1.5.2017. § 34c Rn.10; Höfling, in: Friauf, GewO, Stand: Januar 2016, § 34c Rn. 17.
  33. Will, in: BeckOK GewO, 38. Edition 1.5.2017, § 34c Rn. 10; Höfling, in: Friauf, GewO, Stand: Januar 2016, § 34c Rn.18; Pinegger/Kraußer, GewA 1997, 465, 470.
  34. BVerwG, NVwZ 1991, 267.
  35.    Rahlmeyer, in: Martinek/Semler/Flohr, Handbuch Vertriebsrecht, 4. Auflage 2016, § 40 Rn. 60 ff.
  36. Höfling, in: Friauf, GewO, Stand: Januar 2016, § 34c Rn. 34;Will, in: BeckOK GewO, 38. Edition 1.5.2017, § 34c Rn. 21.
  37.    Solche Darlehensvermittler gibt es in der Praxis zuhauf: Im Januar 2017 schon 22.180 Vermittler. Seit Einführung des Gesetzes eine Steigerung um knapp 1.600%, Bergfeld, in: Der Versicherungsbote, 3.1.2017, https://www.versicherungsbote.de/id/4849508/Immobiliendarlehenvermittler-DIHK/ (zuletzt abgerufen am 9.11.2017).
  38. Hier soll nicht weiter auf die zum 1.1.2018 in Kraft tretende Ausweitung der Regelung auf WEG-Verwalter eingegangen werden; s. BGBl. I 2017, 3562 f.
  39. Domrath, BauR 1987, 38, 40; (insb. zur Abgrenzung des baurechtlichen Bauherrenbegriffs: OLG Bremen, NJW 1977, 638).
  40.    Ambs, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 215. EL Juni 2017, § 34c Rn. 15.
  41. Will, in: BeckOK GewO, 38. Edition 1.5.2017, § 34c Rn. 59; Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 75. EL März 2017, § 34c Rn. 73; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, 8. Auflage 2011, § 34c Rn. 58.
  42. BVerwG, BVerwGE 65, 1; BVerwG, GewA 1971, 200, 201; Marcks, in: MaBV, 9. Auflage 2014, § 34c Rn.76; Ambs, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 215. EL Juni 2017, § 34c Rn.18.
  43. Pauly/Brehm, GewA 2000, 50,56.
  44. Mischner, WiVerw 2014, 222, 223.
  45. OVG Lüneburg, BeckRS 2005, 21512.
  46. Will, in: BeckOK GewO, 38. Edition 1.5.2017, § 34c Rn. 75; Marcks, in: MaBV, 9. Auflage 2014, § 34c Rn. 73 ff.
  47. OVG Bremen, GewA 1986, 57; Erstaunlicherweise ist eine Versagung trotz Folgen in Bezug auf Art.12 GG und § 1 Abs. 1 auch bei unkonturierten Prognoseentscheidungen der Aufsichtsbehörde gerechtfertigt. Vorliegend sei hier nur auf den Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 20 Abs. 3 GG verwiesen.
  48. BT-Drs. 18/10190, S. 6.
  49. BGBl. 2017 I, S. 3562.
  50. BR-Drs. 496/16, S. 2.
  51. BGBl. I 2009, S. 2091; Dazu Glückert, GewA 2010, 234 ff.; Ähnlich die Regelung für Makler in Österreich in § 373a GewO AT.
  52. Dabei enthält § 4 Abs. 3 GewO eine Legaldefinition der „Niederlassung“ als (orts)“feste Einrichtung“. Es sei jedoch darauf verwiesen, dass der EuGH neue Ansätze für einen nicht bloß ortsgebundenen Begriff vorbringt: Siehe EuGH, NJW 2015, 3636.
  53.    BT-Drs. 16/13190, S.1.
  54. Glückert, GewA 2010, 234 ff.; Kluth, in: Leible, Die Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie, 2008, 132 ff.
  55. BR-Drs. 284/1/09, S.1.
  56. BR-Drs. 284/1/09, S.1.
  57. BT-Drs. 16/12784, S. 6.
  58. Storr, in: Pielow, 2. Auflage 2016, § 4 Rn. 15.
  59. EuGH, NJW 2004, 435.
  60. Storr, in. BeckOK GewO, 38. Edition 1.9.2016, § 4 Rn. 16.
  61. Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, 8. Auflage 2011, § 4 Rn. 9.
  62. Allgemeines Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen der WTO vom 15. April 1994, in Kraft getreten am 1.1.1995.
  63. http://usa-immobilienmakler.com/ (zuletzt abgerufen am 9.11.2017).
  64. Vedder/Lorenzmeier, in: Grabitz/Hilf/Nettersheim, Das Recht der Europäischen Union, 40. Auflage 2009, Art. 133 EGV Rn. 145.
  65. Krajewski, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht Bd. 1, 3. Auflage 2012, § 6 Rn. 22.
  66. Frenz, Handbuch Europarecht Bd. 1 Rn. 2181 ff.; Frotscher/Kramer, 6. Auflage 2013 Rn. 227; Hobe, Europarecht, 9. Auflage 2017 Rn. 840.
  67. Frenz, Handbuch Europarecht Bd. 1 Rn. 2181 ff.; Herdegen, Europarecht, 19. Auflage 2017, § 16 Rn. 22 ff.
  68. Vgl. Hobe, Europarecht, 9. Auflage 2017, Rn. 872.
  69. Richtlinie 2006/123/EG, (77); Teilweise wird aber auch die Abgrenzung dahingehend vorgenommen, dass die Niederlassungsfreiheit die dauerhafte Tätigkeit und die Dienstleistungsfreiheit vorübergehende Tätigkeiten regele; so etwa vgl. EuGH, NJW 2004, 435; Storr, in: BeckOK GewO, 38. Edition 1.9.2016, § 4 Rn. 1. An den weiteren grundlegenden Ergebnissen ändert sich dadurch nichts.
  70. Siehe auch Art.12 AEUV. Dazu auch Berg, in: Groeben,/Schwarze/Hatje, 7. Auflage 2015, AEUV, Art. 169 Rn. 1 ff.
  71. So schon ausdrücklich der Bundestag bei der Umsetzung der Dienstrichtlinie BT-Drs. 16/12784, S. 11; So auch Calliess/Korte, Dienstleistungsrecht in der EU, 2011, § 6 Rn. 67 ff.; Tiedje, in: Groeben/Schwarze/Hatje, 7. Auflage 2015, AEUV, Art. 57 Rn. 82; Holoubek, in: Schwarze/Becker/Hatje/Schoo, 3. Auflage 2012, Art. 56/57 AEUV Rn. 138; Neidert, in: Schliesky, Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung, 2010, S. 24 ff.
  72.         Sie findet sich nur in Erwägungsgrund 77 der Richtlinie angedeutet.
  73. In diese Richtung prüfte jüngst der EFTA-Gerichtshof, EuZW 2016, 678.
  74. Pielow, in: BeckOK GewO, 38. Edition 1.5.2017, § 1 Rn. 22; dazu grundlegend: Papadileris, Jus 2011, 123; auch EuGH, Slg. 1995, I-301.
  75. EuGH, Slg. 1979, 399.
  76. BT-Drs. 16/1278, S. 12: “Die Richtlinie geht dabei davon aus, dass der grenzüberschreitend tätige Dienstleistungserbringer bereits die Anforderungen seines Niederlassungsstaats erfüllt und deshalb grundsätzlich nicht mit zusätzlichen Anforderungen des Zielstaats belastet werden soll.”
  77.   Mitteilung der Europäischen Kommission vom 10.1.2017, Kapitel: II.6. Siehe auch CRES, Gutachten zum Sachkundenachweis, S.27.
  78.   CRES, Gutachten zum Sachkundenachweis, S. 28.
  79. Als Beispiel für besonders strenge Anforderungen sei auf Frankreich verwiesen, wo für den Berufszugang ein Hochschuldiplom vorausgesetzt wird, Ortegat/Griffiths, Real Estate in the EU, S.16.
  80. Von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettersheim, Das Recht der Europäischen Union, 61. EL April 2017, Art. 18 AEUV Rn. 49.
  81. EuGH, EuZW 2004, 660.
  82. BVerfG, BVerfGE 78, 179, 193; Ruffert, in: BeckOK GG, 34.Edition. 15.8.2017, Art. 12 Rn. 40.
  83. Bauer, NVwZ 1990, 1152 ff.; Sodan/Ziekow, § 23 Rn. 5; BVerfG, BVerfGE 35, 382,399 ff.
  84. Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 80. EL Juni 2017, Art. 12 Rn. 105; EuGH, Slg. 1985, 593, 606f.
  85. Entwickelt in BVerfG, BVerfGE 7, 377; s.a. Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 80. EL Juni 2017, Art. 12 Rn. 335.
  86.                                                             BVerfG, BVerfGE 7, 377; s.a. Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 80. EL Juni 2017, Art. 12 Rn. 335.
  87. Die formelle Rechtmäßigkeit der §§ 4, 34c GewO und MaBV wird unterstellt.
  88. Manssen, StaatsR II, § 26 Rn. 640; BVerfG, BVerfGE 93, 213, 235.
  89. BT-Drs. VI/2327, S.1.
  90. Bemängelt zum Beispiel vom Mieterverein Hamburg: Toller, Wirtschaftswoche vom 15.6.2016, S.2.
  91. Kommentar des IVD-Präsidenten zum Beschluss des Bundeskabinetts über den Gesetzentwurf zum Sachkundenachweis für Immobilienmakler und Verwalter auf https://ivd.net/2016/09/gesetzentwurf-zum-sachkundenachweis/ abrufbar (zuletzt abgerufen am 9.11.2017).
  92. BT-Drs. VI/2588, S.3; (und nicht wie in Höfling, in: Friauf, GewO, Stand: Januar 2016, § 34c Rn. 1 zitierten BT-Drs. VI/3535 des Ausschusses der Wirtschaft).
  93. BVerfG, BVerfGE 13, 97, 107; auch BVerfG, NJW 2016, 700 Rn. 5; Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 80. EL Juni 2017, Art. 12 Rn. 336; Schwabedissen/Strohmeyer, ZBB 2011, 266, 268.
  94. BVerfG, BVerfGE 90, 145; Kirchhof, P, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 80. EL Juni 2017, Art. 3 I Rn. 261.
  95. BVerfG, NJW 2014, 613.
  96. So auch: BVerfG, BVerfGE 41, 378, 390; Ruffert, in: BeckOK GG, 34. Edition 15.8.2017, Art. 12 Rn. 121.
  97. Pielow, 2. Auflage 2016, § 1 Rn. 9.
  98. RL (EU) 2016/97 vom 20.1.2016 über Versicherungsvertrieb, ABl. EU vom 2.2.2016 – L 26/19.
  99.     Kritisch Hellerforth, S.149.
  100. Z.B. die Regulierung in Neuseeland, http://www.reaa.govt.nz/forlicensees/yourobligations/new-code-of-conduct-2012/pages/new-code-of-conduct-2012.aspx. (zuletzt abgerufen am 9.11.2017).
  101. BT-Drs. 18/10190.