Milchpreise und Millionensummen

Wer sich in jüngerer Zeit mit der aktuellen Milchpreisdiskussion beschäftigt hat, wird vermutlich nur am Rande bemerkt haben, dass es sich um eine kartellrechtlich höchst brisante Thematik handelt. Der Begriff des „Kartells“ leitet sich dabei aus dem lateinischen Begriff „Charta“ (= Vereinbarung/Urkunde) her und bezog sich ursprünglich nur auf unerlaubte Vereinbarungen zwischen Unternehmen zu Lasten des freien Wettbewerbs. Heute beziehen sich die Regelungsmaterien des Kartellrechts auf sämtliche wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen und dringen in dieser Weise in weite Teile des Alltagslebens ein1. Aus diesem Grund soll an dieser Stelle der deutsche Milchmarkt als Ausgangspunkt einer kurzen Einführung in das Kartellrecht dienen.

 

I. Tatbestände des Kartellrechts

Sämtliche Teilmaterien des Kartellrechts lassen sich durch die Bewahrung der Marktmechanismen von Angebot und Nachfrage charakterisieren. Während das Lauterkeitsrecht (UWG) als „kleiner Bruder“ des Kartellrechts den ordnungsgemäßen Ablauf eines bereits bestehenden Wettbewerbsverhältnisses regelt, schafft das Kartellrecht erst die Voraussetzungen für die Entstehung und Erhaltung eines funktionsfähigen Wettbewerbs. Der Gesetzeszweck schlägt sich auch im Titel des deutschen Kartellgesetzes, des „Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen“ (GWB), nieder. Auf europäischer Ebene wird das Kartellrecht durch die primärrechtlichen Normen des EG-Vertrags (EGV) sowie diverse sekundärrechtliche Texte wie die Fusionskontrollverordnung (FKVO) oder die Kartellverfahrensverordnung 1/2003 geregelt.

1. Kartellverbot (§§ 1 ff. GWB / Art. 81 EGV)

Die erste kartellrechtliche Materie, das Verbot wettbewerbsbe-schränkender Absprachen, führte zunächst im August 2007 zu einer Untersuchung des Milchmarkts durch das Bundeskartellamt. Damals bestand aufgrund einer in nahezu sämtlichen großen Handelsketten durchgeführten Preiserhöhung von Milchprodukten um durchschnittlich 20%2 der Verdacht einer Preisabsprache auf Ebene der Supermärkte oder der milchverarbeitenden Industrie. Hinsichtlich des umgekehrten Sachverhalts, einer nahezu zeitgleich durchgeführten Milchpreissenkung sämtlicher großer deutscher Discounter um rund 10%, wurde eine zweite Untersuchung im April 2008 eingeleitet3. Das Verfahren ist noch im Gang; die Nachweisbarkeit einer Absprache wird sich allerdings nach bisherigem Kenntnisstand nur schwer tätigen lassen. Das Kartellverbot bezog sich hier in beiden Fällen auf ein typisches Preiskartell, d.h. die Absprache von Preisen unter Wettbewerbern. Kartellrechtlich unzulässig sind jedoch etwa auch die regionale Aufteilung von Märkten, um einen lokalen Konkurrenzkampf zu vermeiden, die Diskriminierung einzelner Handelspartner sowie der Zwang zur Abnahme mehrerer Verkaufsgegenstände („Kopplung“) ohne sachlichen Zusammenhang. Ausnahmsweise können jedoch einzelne Kartellverhaltensweisen zulässig sein, wenn sie etwa zum Nutzen der Verbraucher sind oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen. Dies wäre etwa der Fall, wenn ein bestimmter Mindestpreis für Milchprodukte für die Gewährleistung der Versorgungssicherheit der deutschen Bevölkerung erforderlich wäre oder die Einhaltung einer bestimmten Milchqualität nur im Falle eines Mindestpreises gewährleistet wäre. Ob ein solcher gesetzlicher Ausnahmetatbestand („Legalausnahme“) vorliegt, ist nach der VO 1/2003 durch die Unternehmen selbst zu beurteilen, was ein erhebliches Maß an Rechtsunsicherheit mit sich bringt.

2. Missbrauchsverbot marktbeherrschender Stellung (§§ 19 ff. GWB / Art. 82 EGV)

Aufgrund eines möglichen Verstoßes gegen das Boykottverbot als Teil der zweiten kartellrechtlichen Säule („Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung“) hat das Bundeskartellamt am 14. Juni 2008 ein Untersuchungsverfahren gegen den Bundesverband Deutscher Milchviehhalter (BDM) eingeleitet. Dieser hatte versucht, den von seinen Mitgliedern angestrebten Milchpreis von 43 Cent durch einen koordinierten Milchlieferboykott zu erzwingen4 und für den Falle eines erneuten Sinkens des Milchpreises bereits neue Aktionen im Rahmen der „Milchpreisoffensive 2008“ angekündigt5. Als bedenklich stuft das Bundeskartellamt insbesondere den Plan der Milchbauern ein, überschüssige Milch künftig von einem eigens hierfür zu gründenden Fonds aufkaufen zu lassen, um so den Marktmechanismus eines sinkenden Milchpreises bei steigendem Milchangebot auszuhebeln. Während die erzwungene Preiserhöhung auf dem Milchmarkt noch von weiten Teilen der Bevölkerung moralisch unterstützt wird, wird die Marktmacht einzelner Marktteilnehmer der Energie- und Ölindustrie mit wesentlich mehr Argwohn betrachtet. Hier konnte zwar bislang hinsichtlich steigender Benzinpreise keine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung nachgewiesen werden; in Bezug auf die überproportionale Marktmacht einiger weniger Konzerne im Energiesektor hat die EG-Kommission jedoch durch die erzwungene Trennung („Entbündelung“) von Netz und Stromerzeugung einzelner Energieunternehmen6 bereits konkrete Maßnahmen vorgenommen.

3. Fusionskontrolle (§§ 36 ff. GWB / Art. 1 ff. FKVO)

Mit dem dritten kartellrechtlichen Teilbereich auf dem deutschen Milchmarkt, der Überprüfung von Unternehmenszusammenschlüssen, beschäftigte sich das Bundeskartellamt im Juli 1999. Damals beabsichtigten vier norddeutsche Molkereien, als „Nordmilch“ zu fusionieren. Aufgrund des hohen Marktanteils der neu zu bildenden Großmolkerei und der damit einhergehenden Verringerung des Wettbewerbs auf dem Milchmarkt unterlag die Freigabe des Zusammenschlusses der Genehmigung durch das Bundeskartellamt. Zweck eines solchen Genehmigungserfordernisses ist, eine übergroße Marktmacht einzelner Unternehmen zu verhindern und so die Ausnutzung wirtschaftlicher Macht durch Duopole oder Monopole zu vermeiden. Die Fusion zur „Nordmilch“ wurde schlussendlich durch das Bundeskartellamt genehmigt, da Großkunden im Falle von Preiserhöhungen leicht auf andere Milcherzeuger in anderen Bundesländern ausweisen konnten7. Hingegen wurde etwa die Fusion von ProSiebenSat1 mit dem Axel-Springer-Verlag wegen einer drohenden Duopolstellung untersagt8 9 oder die Fusion von Edeka und Tengelmann aufgrund zu großer Nachfragemacht im Lebensmittelmarkt nur unter Auflagen genehmigt10.

Aufgrund der zunehmend grenzüberschreitenden Auswirkung von Kartellen hat das deutsche Kartellrecht in jüngerer Zeit immer stärker an Bedeutung verloren: Aufgrund der nach Art. 23 I S. 2 GG erfolgten Kompetenzübertragung auf die europäische Gemeinschaft finden heutzutage auf die überwiegende Mehrheit aller Kartellrechtsfälle europarechtliche Kartellrechtsnormen Anwendung. Gem. Art. 3 II VO 1/2003 werden Sachverhalte mit grenzübergreifender Auswirkung am Maßstab der Art. 81 ff. EGV geprüft; Sachverhalte mit rein nationaler Auswirkung verbleiben hingegen im Anwendungsbereich des deutschen Kartellrechts (§ 1 ff. GWB). Aufgrund der zunehmenden Dezentralisierung der kartellbehördlichen Kompetenzen ist dabei die Europäische Kommission gem. Art. 4 VO 1/2003 zwar weiterhin nur für grenzübergreifende Sachverhalte zuständig; die nationalen Kartellbehörden hingegen können inzwischen gem. Art. 5 VO 1/2003 neben Sachverhalten mit rein nationaler Auswirkung auch solche mit grenzüberschreitendem Umfang überprüfen.

Im Zuge einer weitreichenden europäischen Rechtsharmonisierung verlaufen die Tatbestände des deutschen und europäischen Kartellrechts in immer stärkerem Maße parallel. Lediglich in Form des ausdrücklich genannten Boykottverbots (§ 19 GWB) und der ausnahmsweisen Zulassung von Kartellen kleinerer und mittelständischer Unternehmen (§ 20 GWB) weichen die Tatbestände des deutschen Kartellrechts von den Regelungen des europäischen Kartellrechtsgefüges ab.

Hinsichtlich der Rechtsfolgen erfolgt hingegen weiterhin eine klare Differenzierung zwischen europäischer und mitgliedstaatlicher Ebene. Während Untersagungsverfügungen und Bußgeldanordnungen von den Kartellbehörden auf europäischer und nationaler Ebene erlassen werden dürfen, bleibt die Beurteilung zivilrechtlicher Klagen infolge von Kartellrechtsverstößen den Gerichten der Mitgliedstaaten vorbehalten. Faszinierend stellt sich hinsichtlich der Rechtsfolgen des Kartellrechts insbesonder die Tatsache dar, dass diese sowohl öffentlich-rechtlich als auch straf- und zivilrechtlich ausgestaltet sind.

 

II. Rechtsfolgen

1. Öffentlich-rechtliche Normen (§ 32 GWB / Art. 7 VO 1/2003)

Ist ein Kartellrechtsverstoß nachweisbar, kann die Behörde das kartellrechtswidrige Verhalten zunächst durch eine Untersagungsverfügung für die Zukunft unterbinden und für nichtig erklären. Ebenso kann sie das Vorliegen eines Kartellrechtsverstoßes explizit feststellen. Hierbei handelt es sich um einen klassischen Verwaltungsakt, der nach den Regelungen des allgemeinen Verwaltungsrechts in Verbindung mit den besonderen Vorschriften des Kartellverwaltungsrechts (§§ 63 ff. GWB) im Wege des Beschwerdeverfahrens angefochten werden kann. Während die Feststellungsverfügung zumindest im Hinblick auf spätere zivilrechtliche Schadensersatzklagen Tatbestandswirkung entfaltet (§ 33 IV GWB), stellt die reine Untersagungsverfügung lediglich das kartellrechtswidrige Verhalten für die Zukunft ab, übt aber keine besondere Abschreckungswirkung gegenüber Kartelltätern aus. Zu diesem Zweck sieht das kartellrechtliche Regelungsgefüge besondere ordnungswidrigkeitenrechtliche Normen vor.

2. Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Normen (§§ 81 ff. GWB / Art. 23 VO 1/2003)

Gem. § 81 GWB stellt ein Kartellrechtsverstoß eine Ordnungswidrigkeit dar, die durch Auferlegung einer Geldbuße zu ahnden ist. Was zunächst harmlos klingt, kann für Unternehmen zum Existenzrisiko werden: um eine hinreichende Präventionswirkung zur Vermeidung zukünftiger Kartellrechtsverstöße auszuüben, kann die Höhe der Geldbuße im Falle rein nationaler Sachverhalte gem. § 81 IV GWB bis zu einer Million EUR betragen. Liegt ein grenzübergreifender Sachverhalt vor, beträgt die Höhe der Geldbuße gem. Art. 23 II S. 2 VO 1/2003 sogar bis zu 10% des Unternehmensumsatzes. So etwa wurde Microsoft im Februar 2008 durch die EG-Kommission ein Bußgeld i.H.v. 899 Mio. EUR wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung auferlegt; das Bundeskartellamt hat jüngst gegenüber mehreren Apotheker- und Arzneimittelhersteller-Verbänden wegen unzulässiger Preisabsprachen eine Geldbuße i.H.v. 465.000 EUR verhängt. Für den Fall neuer Milchlieferstreiks hat das Bundeskartellamt dem Bundesverband deutscher Milchviehhalter bereits ebenfalls die Verhängung einer Geldbuße angedroht11. Schärfere Sanktionierungsmaßnahmen, insbesondere strafrechtlicher Art, existieren in Deutschland bisher nicht, werden aber auf gesetzgeberischer Ebene bereits angedacht12. Bislang werden jedoch Maßnahmen mit größerem Abschreckungseffekt insbesondere auf zivilrechtlicher Ebene vorangetrieben: Bußgelder fließen nämlich lediglich dem mitgliedstaatlichen bzw. europäischen Haushalt zu und tragen somit nicht in direkter Weise zur Kompensation finanzieller Einbußen der Kartellgeschädigten bei. Diese kann nur durch eine effektive zivilrechtliche Durchsetzung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche erlangt werden.

3. Zivilrechtliche Normen (§§ 33 ff. GWB)

Aufgrund Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz ist jegliche Kartellabrede in rein nationalen Sachverhalten gem. § 134 BGB nichtig. Auf europäischer Ebene legen bereits die Art. 81 ff. EGV selbst die Nichtigkeit des kartellwidrigen Verhaltens fest. Die Nichtigkeit führt aber nur dazu, dass den Kartellanten untereinander kein Anspruch auf Durchführung des absprachegemäßen Verhaltens zusteht. Dritte können aus der bloßen Nichtigkeit keinen Nutzen ziehen. Ihnen steht daher gem. § 33 I GWB zunächst ein Anspruch auf zukünftige Unterlassung des kartellrechtswidrigen Verhaltens zu. Wurde der Kartellrechtsverstoß überdies schuldhaft begangen und entstand hierdurch ein Schaden, können die Geschädigten einen Schadensersatzanspruch gem. § 33 III GWB geltend machen13. So wie zivilrechtliche Klagen unabhängig von strafrechtlichen Klagen erhoben werden können, stehen auch kartellrechtliche Zivilklagen unabhängig neben Bußgeldverfahren der Kartellbehörden. Der Schadensersatzanspruch aus § 33 GWB (vormals § 823 II BGB i.V.m. §§ 1 ff. GWB) ist dabei nach allgemeinen deliktsrechtlichen Grundsätzen zu prüfen und birgt folgerichtig auch klassische deliktsrechtliche Probleme in sich: Wie lässt sich die Kausalität zwischen Kartellverstoß und finanziellem Schaden nachweisen? Lässt sich eine Schadensweitergabe nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung rechtfertigen? Wie kann die konkrete Schadenssumme bemessen werden? Um die gröbsten Beweisschwierigkeiten zu beseitigen, hat der deutsche Gesetzgeber in § 33 IV GWB der öffentlich-rechtlichen Behörden- oder Gerichtsentscheidung zumindest hinsichtlich des Bestehens des Kartellverstoßes eine Tatbestandswirkung für nachfolgende privatrechtliche Schadensersatzklage zugewiesen. Da aber der Nachweis der Kausalität und der Schadenshöhe weiterhin nach allgemeinen Grundsätzen dem Kläger obliegt, wurde bisher nur eine minimale Anzahl kartellrechtlicher Schadensersatzklagen vor Gericht gebracht und schlussendlich weitgehend vergleichsweise beigelegt14. Eine in Auftrag der EG-Kommission angefertigte Studie15 hat folgerichtig eine „totale Unterentwicklung“ privatrechtlicher Rechtsdurchsetzung diagnostiziert. Im vergangenen Jahr wurden daher auf verschiedenen Wegen Reformvorschläge in Gang gebracht, um die privatrechtliche Geltendmachung von Kartellschäden zu erleichtern.

 

III. Reformbemühungen

Lenkt man das Augenmerk zurück auf die Milchpreisproblematik, zeigt sich ein gravierendes Problem in der Praxis: Selbst wenn ein kartellierter Milchpreis nachweisbar wäre, würde ein durchschnittlicher Verbraucher wegen eines Schadens von 10 cent pro Milchpackung Klage erheben? Hohe Gerichts- und Anwaltskosten, eine schlechte Beweislage sowie ungewisse Erfolgsaussichten würden ihn wohl davon abhalten. Die Reformbemühungen der Kommission zielen daher gerade auf die Geltendmachung solcher „Streuschäden“ ab, die die Kartellanten bislang als Mehrgewinn verbuchen konnten. Um ein Verbleiben derartiger Schäden, die zwar bei einer großen Menge Geschädigter entstehen, aufgrund ihrer geringen Einzelhöhe in der Regel nicht geltend gemacht werden, zu vermeiden, wird einerseits eine Gewinnabschöpfung durch qualifizierte Verbände angedacht, andererseits wird die Einführung kollektiver Rechtsschutzmechanismen zwecks Zusammenschluss mehrerer Kartellgeschädigter in Erwägung gezogen. Einen alternativen Lösungsweg mit den herkömmlichen Mitteln des deutschen Zivilrechts hat bereits das belgische Unternehmen Cartel Damages Claims beschritten: mehrere Ansprüche wurden gem. § 398 BGB von den Geschädigten an die Klageführerin abgetreten, die diese nunmehr als eigene Ansprüche geltend macht. Das OLG Düsseldorf hat die Klage am 14. Mai 2008 zugelassen. Ein solcher Weg erscheint bei einer geringer Anzahl Geschädigter mit hohem Schaden durchaus erfolgversprechend. Für die Geltendmachung massenhafter Kleinstschäden erscheint aber das Abtretungsmodell aufgrund erheblichen Beweisführungsaufwands bei geringem Streitwert nicht lukrativ, weshalb die Einführung kollektiver Rechtsschutzmöglichkeiten zumindest bis zu einer bestimmten Bagatellgrenze nicht nur geeignet, sondern unter dem Gesichtspunkt effektiver Rechtsschutzgewährung auch erforderlich erscheint.

Spätestens durch die im Weißbuch Schadensersatzklagen getätigten Vorschläge zur Einführung spezialgesetzlicher Sammelklagen16 ist das Kartellrecht wieder in den Blickpunkt der Öffentlichkeit gerückt. Wer bereits heute Interesse an der kartellrechtlichen Spezialmaterie gefunden hat, kann im Rahmen der Schwerpunktbereiche 4, 6 und 8 einen tieferen Einblick in das Rechtsgebiet erhalten: Im Zuge der Umstellung auf die Schwerpunktbereichsausbildung ist das Kartellrecht zwar als eigene Vorlesung entfallen17, hat nun aber an der Universität Freiburg im Rahmen mehrerer Einheiten der Vorlesung „Europäisches Wirtschaftsrecht“ seinen Platz gefunden. In der Praxis gewinnt das Kartellrecht ohnehin kontinuerlich an Bedeutung18: Rechtsabteilungen und wirtschaftsberatende Kanzleien beschäftigen sich vermehrt mit der Schulung („Compliance“) leitender Angestellter im Hinblick auf die Vermeidung etwaiger Kartellrechtsverstöße und beraten Kartellsünder über die mögliche Anfechtung kartellbehördlicher Maßnahmen. Überdies werden zivilrechtliche Schadensersatzklagen im Kartellrecht massiv zunehmen, sobald die nun getätigten Reformbemühungen in Bezug auf erweiterte Klagebefugnis und erleichterte Beweisführung für Kartellgeschädigte in die Tat umgesetzt sind. Bereits heute suchen Wirtschaftskanzleien und Kartellbehörden daher laufend neue Mitarbeiter mit kartellrechtlichen Vorkenntnissen19.