Terrorismusgesetzgebung und die neuen Straftatbestände der
§§ 89 a, 89 b und 91 StGB

I. Einleitung

Am 04.08.2009 ist das Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten (GVVG) in Kraft getreten.1 Durch dieses Gesetz wurden im Bereich des materiellen Terrorismusstrafrechts drei neue Straftatbestände geschaffen, §§ 89 a, 89 b und 91 StGB. Diese pönalisieren Handlungen, die weit im Vorfeld des eigentlichen terroristischen Anschlags liegen, ohne dies von der besonderen Gefährlichkeit gruppendynamischer Prozesse bei terroristischen Vereinigungen abhängig zu machen.2 Ausweislich der Gesetzesmaterialien sollen gerade solche Fälle erfasst werden, in denen Vorbereitungshandlungen mangels Bestehens oder Nachweisbarkeit einer terroristischen Vereinigung nicht als Beteiligung oder Unterstützung einer solchen verfolgt werden können.3 Durch die neuen Straftatbestände wird der staatsschutzrechtliche Grundsatz der Straflosigkeit von Vorbereitungshandlungen bei Einzeltätern aufgegeben.4 Erklärtes Ziel dieses Gesetzes ist es, die fortbestehenden Bedrohungen des internationalen Terrorismus auch mit Hilfe des strafrechtlichen Sanktionensystems bereits weit im Vorfeld geplanter Anschläge effektiv „bekämpfen“ zu wollen.5 Zudem bringen die mit § 89 a StGB einhergehenden erweiterten Ermittlungsbefugnisse als (gewollten) Nebeneffekt auch weitreichende prozessuale Eingriffe mit sich.6
Zurückzuführen ist der Gesetzesentwurf auf europarechtliche Vorgaben7, welche jedoch durch den deutschen Gesetzgeber überschießend umgesetzt wurden. Dabei wird auch die Frage aufgeworfen, inwieweit der nationale Gesetzgeber zur Umsetzung der europäischen Vorgaben hinsichtlich des nationalen Strafrechts verpflichtet ist.8
So stellen die Straftatbestände die Vorbereitung schwerer staatsgefährdender Gewalttaten, die Kontaktaufnahme zwecks Unterweisung in der Begehung von Gewalttaten sowie die Verbreitung oder Beschaffung einer entsprechenden Anleitung zu einer solchen Tat unter Strafe. Die Vorbereitung schwerer staatsgefährdender Gewalttaten war nach dem früheren Recht außerhalb des von § 129 a StGB erfassten Bereichs der terroristischen Vereinigung sowie in den Fällen des § 30 StGB lediglich strafbar, wenn die geplante Tat wenigstens in das Versuchsstadium gelangte. Aufgrund der enormen Gefahren solcher Straftaten geht der Gesetzgeber nun davon aus, dass ein möglichst frühzeitiges Eingreifen des Strafrechts erforderlich ist.9 Vorverlagerungen der Strafbarkeit sind dem StGB nicht fremd10, doch durch diese neue extrem weite Vorverlagerung der Strafbarkeit, so ist auch die Vorbereitung der Vorbereitung strafbar11, ergeben sich vielfältige verfassungsrechtliche und strafrechtsdogmatische Probleme. § 89 b StGB geht noch weiter und beschreibt sogar die Vorbereitung der Vorbereitung der Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat12, so dass die Kriminalisierung einer neutralen Handlung nahezu endlos ausgedehnt wird. Die Straftatbestände sind zum einen sehr unbestimmt gefasst, so dass der Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 II GG verletzt sein könnte. Zum anderen stellt sich die Frage, ob denn eine dermaßen weite Vorverlagerung der Strafbarkeit und die Kriminalisierung alltäglichen Handelns mit dem verfassungsrechtlich anerkannten Prinzip der Verhältnismäßigkeit vereinbar sind.13

II. Der Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 II GG

Ein Strafgesetz kann aufgrund des verfassungsrechtlich verankerten Bestimmtheitsgebots nur dann maßgebliche Grundlage der Strafbarkeit sein, wenn es sowohl die in Frage stehende Tat wie auch deren Folgen mit hinreichender Bestimmtheit umschreibt.14 Die Voraussetzungen der Strafbarkeit muss der Gesetzgeber dabei so konkret festlegen, dass sich Anwendungsbereich und Tragweite aus dem Wortlaut ergeben oder sich jedenfalls durch Auslegung der Norm ermitteln lassen.15 Aufgrund dessen kommen gravierende Bedenken hinsichtlich der Unbestimmtheit, ja Grenzenlosigkeit zumindest eines Teils der zur Beschreibung der Tathandlungen verwendeten Begrifflichkeiten auf.16 Problematisch ist bei den Straftatbeständen insbesondere die Verwendung einer Vielzahl vager Begriffe, die teilweise durch die Gesetzesbegründung noch unklarer werden, weil diese die Anwendung der Gesetze über den eigentlichen Gesetzeswortlaut hinaus erweitert.17 Gerade diese Herangehensweise ist rechtsstaatlich äußerst kritisch zu bewerten, da der Bürger aus dem Gesetz selbst nicht mehr erkennen kann, welches Verhalten eine Strafe nach sich ziehen kann. Schon die gesetzliche Definition „schwerer Gewalttaten“ in § 89 a I 2 StGB wirft Probleme auf, da die Bestimmung und Eignung einer Handlung dazu, „den Bestand oder die Sicherheit eines Staates zu beeinträchtigen oder Verfassungsgrundsätze der Bundesrepublik Deutschland zu beseitigen, außer Geltung zu setzen oder zu untergraben“, oft nicht eindeutig festgestellt werden kann. Die Formulierung „nach den Umständen bestimmt und geeignet“ ist in hohem Maße unbestimmt, da durch das Gesetz keinerlei Maßstäbe zur Konkretisierung an die Hand gegeben werden. Auch der Blick auf die Strafbewehrung der Norm, insbesondere im Zusammenhang mit der Gesetzesbegründung, erhärtet begründete Zweifel an der Bestimmtheit des Straftatbestands. Sehr kritisch ist zu bewerten, dass § 89 a I StGB nicht voraussetzt, dass der Täter ein detailliertes Verbrechen plant. Vielmehr reichen vage Vorstellungen einer terroristischen Handlung bereits aus, so dass § 89 a StGB in dieser Hinsicht schärfer ist als § 30 StGB.18

§ 91 StGB enthält ebenfalls sehr weitreichende Formulierungen, welche auch nicht durch die Gesetzesbegründung konkretisiert werden. Auch hier kommen die Begriffe „geeignet“ sowie unbestimmte Formulierungen wie „Umstände“ und „fördern“ im Zusammenhang mit der Bereitschaft zur Begehung einer Gewalttat zum Tragen. Zu kritisieren ist hieran, dass diese Begriffe bei allen möglichen Schriften in diesem Zusammenhang bejaht werden können, ohne dass eine diesbezügliche Absicht vorliegt. Aufgrund der Eignungsklauseln des Tatbestands ist die gesamte Tatbestandsalternative des Verbreitungsdelikts sehr weit. Die Unbestimmtheit der Norm ist nicht von der Hand zu weisen, auch weil sie zu einem „chilling effect“ für die Meinungsäußerungsfreiheit gem. Art. 5 GG, Art. 10 EMRK und damit zu einem Druckpotenzial gegen die Veröffentlichung von bestimmten Informationen führen kann. Das hat nicht nur zur Folge, dass die freie Kommunikation der Internetnutzer beeinträchtigt wird, sondern stellt auch die Internetprovider vor schwierige Einschätzungen, inwieweit sie aufgrund „beruflicher Pflichten“ einzugreifen haben.19

III. Strafrecht als präventives Mittel

Die Straftatbestände führen das Strafrecht in den Grenzbereich des polizeilichen Gefahrenabwehrrechts20 und werfen grundlegende Fragen bezüglich der verfassungsmäßigen Grenzen des neuen „Präventionsstrafrechts“ auf.21 Die Straftatbestände kriminalisieren Handlungen, die extrem weit im Vorfeld einer abstrakten Rechtsgutsgefährdung liegen mit der Begründung, „Gefahren“ vorzubeugen. Dies ist aber zuallererst die Aufgabe des Gefahrenabwehrrechts und nicht des Strafrechts. Es ist zu fragen, wann ein menschliches Verhalten die Schwelle zur Sozialschädlichkeit und damit zur Strafbarkeit überschreitet, so dass eine Bestrafung als gerechtfertigt erscheint. Darf der demokratisch legitimierte Gesetzgeber neue Rechtsgüter „erfinden“ und dadurch jegliche von ihm als verwerflich angesehene Verhaltensweisen unter Strafe stellen, oder begrenzt das Grundgesetz den „Erfindungsreichtum“ des Gesetzgebers hinsichtlich neuer Rechtsgüter und Straftatbestände?22

Auch wenn man die Ansicht vertritt, dass dem internationalen Terrorismus mit den herkömmlichen Mitteln des Polizei- und Nachrichtendienstrechts nicht gleichermaßen effektiv begegnet werden kann, so rechtfertigt die Ablehnung alternativer außerstrafrechtlicher Konzepte für präventive freiheitsentziehende Maßnahmen allein die durch das Gesetz vorgeschlagene Lösung nicht.23

1. Kompetenzkonflikt

Problematisch bei dem Einsatz des Strafrechts als präventives Mittel ist, dass dadurch die im Grundgesetz festgelegte Gesetzgebungskompetenz durchbrochen wird.24 Gem. Art. 70 I GG liegt die grundsätzliche Gesetzgebungskompetenz bei den Ländern, soweit das Grundgesetz nicht dem Bunde Gesetzgebungskompetenz verleiht. Gem. Art. 74 I Nr. 1 GG besitzt der Bund die Gesetzgebungskompetenz für das Strafrecht, jedoch nicht für das Gefahrenabwehrrecht.25 Kennzeichnend für das Strafrecht sind die spezifischen Sanktionen, die das Gesetz an die Übertretung bestimmter rechtlicher Gebote und Verbote knüpft, mit denen das „ethische Minimum“ bezeichnet ist, ohne das die Gemeinschaft nicht bestehen kann.26 Daraus folgt aber, dass der Gesetzgeber nicht Strafnormen beliebigen Inhalts aufstellen und durch Strafdrohung schützen kann, sondern nur solche, die eine gewisse allgemein anerkannte „Verwerflichkeit“ pönalisieren. Das Gefahrenabwehrrecht hingegen regelt die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit durch die Polizei, insbesondere das Tätigwerden der Polizei zur vorbeugenden Verhütung drohender Schäden, also zur Bewahrung eines vorhandenen Bestandes an Rechts- und Lebensgütern.27 Diese Gesetzgebungszuständigkeiten können nicht durch eine strafrechtliche Einkleidung gefahrenabwehrrechtlicher Normen ausgehöhlt werden. Daraus lässt sich ableiten, dass ein Strafgesetz schon aufgrund der Kompetenzverteilung nicht alleine präventiven Zwecken dienen darf, sondern dass auf eine verwerfliche Handlung abzustellen ist.28 In diesem Zusammenhang ist fraglich, ob nicht die präventive Zielsetzung der Straftatbestände zu weit geht, so dass eine Verletzung der Gesetzgebungskompetenzen und damit auch eine Verfassungswidrigkeit der Normen zu bejahen ist.

2. Strafgesetze ohne Rechtsgutsgefährdung

Diese Art Strafgesetze mit rechtsstaatlichen Problemen sowie die Kriminalisierung von immer weiter im Vorfeld liegenden Handlungen wurden in der Wissenschaft früher unter dem Begriff „Gefährdungsstrafrecht“ diskutiert.29 Diese schon damals erkannten Schwierigkeiten des Strafrechts als Präventionsmittel setzen sich nun in den neuen Straftatbeständen fort. Insoweit ist festzuhalten, dass das Strafrecht zwar dem Schutz von Rechtsgütern dient und damit auch präventive Zwecke erfüllen kann. Jedoch ist das Strafrecht gerade nicht zu einem lückenlosen präventiven Schutz bestimmt, da ansonsten der fragmentarische Charakter und damit das Strafrecht als Ultima Ratio staatlichen Handelns ad absurdum geführt würden. Es darf nicht vergessen werden, dass das Strafrecht das schärfste Instrument des Staates darstellt und die Rechtssicherheit der Person durch Art. 103 II GG und besondere Gebote an den Gesetzgeber und die Rechtsprechung gestärkt wird.30 Strafrechtliche Verbote müssen neben ihrem präventiven Gehalt notwendig erkennen lassen, dass die kriminalisierte Handlung von der gesamten Gesellschaft als derart verwerflich angesehen wird, dass ihre Begehung durch einen Straftatbestand gerechtfertigt ist.31 Das im StGB verankerte Schuldprinzip bestimmt daher, dass in Deutschland Personen nicht aufgrund ihrer generellen Gefährlichkeit, sondern nur für konkrete, verwerfliche Handlungen bestraft werden dürfen.32

Einige Tatalternativen der neuen Tatbestände weisen aber keinerlei Verwerflichkeit der beschriebenen Handlung auf, so etwa § 89 a II Nr. 3 und Nr. 4 und § 91 I Nr. 2 StGB. Diese Handlungen sind als neutrale Handlungen anzusehen, von denen weder ein konkreter Schaden noch eine (abstrakte) Gefährlichkeit ausgeht. Der vermeintliche Unrechtsgehalt des § 91 I Nr. 2 StGB liegt im Gegensatz zu anderen Verbreitungstatbeständen nicht im Inhalt der Schrift selbst33, sondern er soll in der Vorbereitung einer staatsgefährdenden Gewalttat liegen. Dadurch wird aber konkret auf den Täter und nicht auf die Tathandlung, welche als neutral zu bewerten ist, abgestellt. Somit verlässt § 91 StGB den Boden des Tatstrafrechts und ist als Täterstrafrecht zu qualifizieren, was zwangsläufig einen Konflikt mit der Verfassung mit sich bringt.34 Einzig moralisch könnte sich eine Gefährlichkeit durch die Absicht des Täters, womöglich einen terroristischen Anschlag zu begehen, ergeben. Dadurch entsteht die Gefahr, dass ein Rückfall des Strafrechts zur Tätertypenlehre erfolgt, wonach nicht mehr an eine rechtsgutsgefährdende Handlung des Täters, sondern nur noch an seine verwerfliche Gesinnung angeknüpft wird. Das würde, bei konsequenter Fortführung des Ansatzes, zu einer Strafbarkeit von bloßen Gedanken und damit zu einem verfassungswidrigen Gesinnungsstrafrecht führen. „Das Verbot eines Verhaltens, das sich auf ein Rechtsgut nicht berufen kann, wäre Staatsterror“.35 Eine Strafbarkeit alleine aufgrund der Gedanken des Täters kann eine Strafbewehrung nicht rechtfertigen. Nach den Grundsätzen des Tatstrafrechts kann ein forum internum nicht alleiniger Anknüpfungspunkt staatlichen Strafens sein.36 Erforderlich wäre eine konkrete verwerfliche Handlung des Täters, um damit Abstand vom Gesinnungsstrafrecht zu gewinnen und den Ansatzpunkt der Bestrafung auf die Handlung zu legen. § 91 StGB ist vorläufiger Abschluss einer Tendenz welche die Rechtsguts-Bedrohung durch „klassische“ Anstiftung (§ 26 StGB), versuchte Anstiftung (§ 30 StGB) und öffentlicher Aufforderung zu Straftaten (§ 111 StGB) immer unwichtiger werden lässt – also eine Abkehr von der Pönalisierung nur der vorsätzlichen Veranlassung von Straftaten.37 Diese strafrechtsdogmatische Entwicklung ist bedenklich, da dadurch eine uferlose Vorfeldkriminalisierung u.U. sogar unabhängig von einem zu schützenden Rechtsgut möglich erscheint und der Ultima Ratio Gedanke des Strafrechts mehr und mehr aufgegeben wird.

3. Ansätze eines „Feindstrafrechts“

Die vorgenannten Probleme weisen starke Parallelen zu der Debatte um das „Feindstrafrecht“ auf, welches erstmals von Jakobs als Begriff in die wissenschaftliche Diskussion eingeführt wurde.38 Nach Ansicht Jakobs könne das Strafrecht anhand des von ihm zugrunde gelegten Täterbildes charakterisiert werden. Entweder definiere es den Täter als Bürger, also als jemanden, der über eine strafrechtsfreie interne Privatsphäre verfügt, in die das Recht erst eindringen kann, wenn sich der Täter extern störend verhält, oder es gehe von einem Bild des Täters als Feind aus, also als einer Gefahrenquelle für die zu schützenden Rechtsgüter, als jemanden der über keine Privatsphäre verfügt, sondern der sogar für seine innigsten Gedanken zur Verantwortung gezogen werden kann.39 Durch die neuen Straftatbestände wird ein Täter aufgrund seiner inneren Einstellung, Gedanken und Absichten als gefährlich eingestuft und bestraft, obwohl die in Frage stehende Handlung keinerlei Verwerflichkeitsgehalt aufweist. Dadurch lassen sich die Straftatbestände in die Kategorie des sehr kontrovers und größtenteils ablehnend diskutierten „Feindstrafrechts“40 einreihen und stellen einen klassischen Fall des von Jakobs entwickelten Konzepts dar. Auch wenn die Ansicht Jakobs: „Zu einem Feindstrafrecht besteht keine heute ersichtliche Alternative“41 hinsichtlich der dogmatischen, philosophischen und soziologischen Berechtigung ausgiebig diskutiert werden muss, ist festzuhalten, dass „feindstrafrechtliche“ Normen aktuell im StGB existieren und dementsprechend auch in der Praxis zur Anwendung kommen.42 Die Straftatbestände stufen eine Person aufgrund einer „Ausbildung“ in einem Terrorcamp generell als gefährlich ein, sozusagen als „Feind“ des Rechtsstaats und gerade nicht mehr als Bürger mit verfassungsrechtlich garantierten Rechten. Es kommt nicht mehr auf eine von dieser Person verursachte Gefahr an, sondern die Person wird selbst als Gefahrenquelle eingestuft, weshalb sich eine andere Behandlung, im Vergleich zu einem rechtstreuen Bürger, rechtfertige. Ein solches „Feindstrafrecht“, welches den Bürger als gefährlich einstuft, ist aber mit dem Rechtsstaatsprinzip nur schwer in Einklang zu bringen. 

IV. Fazit

Die neuen Tatbestände des Staatsschutzstrafrechts stehen in vielerlei Hinsicht mit der Verfassung in Konflikt. Sie beinhalten weniger eine bloße „Feinjustierung unseres strafrechtlichen Instrumentariums“ als eine massive Abweichung vom bisher geltenden Grundsatz, dass bloße Vorbereitungshandlungen bei Einzeltätern straflos sind.43 Ob der präventionsorientierte strafrechtliche Ansatz des neuen Staatsschutzstrafrechts wirklich die angemessene Erwiderung auf den internationalen Terrorismus darstellt44, oder ob Alternativen wie z.B. ein kriegsrechtlich orientiertes Präventionsrecht, eine Lösung der Problematik allein anhand des Polizei- und Nachrichtendienstrechts oder ein selbständiges Terrorismusstrafrecht sinnvoller sind, muss durch eine weiterführende wissenschaftliche Diskussion unter Heranziehung praktischer Erfahrungen entschieden werden. Eine Evaluierung der neuen Straftatbestände ist für Ende des Jahres 2011 geplant.45 Wie die §§ 89 a, 89 b und 91 StGB aber in der Praxis angewandt und von den Gerichten ausgelegt werden und ob sich das Bundesverfassungsgericht mit der möglichen Verfassungswidrigkeit der Normen auseinanderzusetzen hat, wird die Zukunft zeigen.