Das Recht der Domainnamen

I. Einführung

Das Internet –  unendliche Weiten. Wir schreiben das Jahr 2007, und der Fluss neuer technischer Entwicklungen ist ungebrochen. Neue Errungenschaften bieten aber nicht nur zahlreiche Möglichkeiten für jeden Einzelnen, sondern werfen regelmäßig neue Fragen bezüglich ihrer rechtlichen Behandlung auf. 
Fast jeder von uns nutzt es – der eine mehr, der andere weniger – das Internet. Viele Nutzer sind dabei vorwiegend an entsprechenden Inhalten und Informationen interessiert wohingegen die Domain als solche oft kaum beachtet wird. Dabei gehört sie nicht nur zu den umstrittensten, sondern auch zu den wirtschaftlich bedeutsamsten Rechtspositionen, die das Internet zu bieten hat.

II. Die Domain – mehr als nur Buchstaben und Zahlen

1. Was ist eine Domain?

Zunächst einmal stellt sich die Frage: was ist eine Domain?
Das Wort Domain bzw. Domäne stammt vom lateinischen Wort dominus „Herr“ ab und bedeutet so viel wie Herrschaftsbereich, Gebiet oder eigener Bezirk. Dementsprechend kennzeichnet die Domain einen logisch abgegrenzten Bereich innerhalb des Internets, der also quasi den „Herrschaftsbereich“ eines Domäneninhabers darstellt.
Zwar werden Webserver im Internet grundsätzlich über IP- Adressen, d.h. eine bis zu 12-stellige, weltweit eindeutige Nummernfolge adressiert (Bsp.: 192.168.0.76). Diese sind aufgrund ihrer Länge jedoch nicht einfach zu handhaben und als solche weder sonderlich merk- noch  bedienerfreundlich. Daher wurde das Domainnamesystem (DNS) eingeführt, welches einzelnen IP-Adressen Namen zuteilt und diese so für den Nutzer leichter adressierbar macht. Bei Domänennamen handelt es sich daher um wenig mehr als eine „Abkürzung“ auf dem Weg zu einem per IP-Adresse adressierten Webserver.
Der Name einer Domain besteht aus mehreren Zeichen, welche jeweils durch Punkte abgetrennt werden.

Dabei werden 3 Bereiche unterschieden:
a) Die Toplevel Domain (TLD)
Sie kann in generische bzw. thematische und länderspezifische TLDs unterteilt werden und bezeichnet den letzten Teil der Zeichenfolge.
Bsp: „.de“, „.com“, „.biz“

b) Die Secondlevel Domain (SLD)
Diese befindet sich direkt unterhalb der TLD und stellt den eigentlich Namen der Domain dar.
Bsp.: „freilaw“

c) Die Thirdlevel Domain (auch Subdomain)
Sie wird der SLD vorangestellt und dient weiteren Abgrenzungen innerhalb der Domain
Bsp.: www.subdomain.freilaw.de

Rechtlich relevanter Bestandteil einer Domain sind vor allem der individuelle Name (SLD) und die darauf folgende Endung (TLD).

Um das Domain-System weltweit nutzbar zu machen, bedarf es einer weltweit einheitlichen und zentral koordinierten Domänenvergabe. Jede gewünschte Domain muss daher zunächst beim zuständigen Registrar eingetragen werden. Zuständig für die TLD „.de“  ist die Registrierungsstelle DENIC bzw. eines ihrer Mitglieder (Bsp: Strato AG, Arcor AG und Co. KG).  Die Vergabe erfolgt dabei nach dem „first come, first served“- Prinzip1.  Bei der Registrierung erfolgt ein Eintrag in das Register der DENIC, die im Übrigen auch die Domains verwaltet. In diesem öffentlich zugänglichen Register, welches über die sog. „whois“ Abfrage eingesehen werden kann, sind sowohl die Kontaktdaten des Domaininhabers, als auch die des administrativen und technischen Ansprechpartners vorzufinden.

III. Welche rechtliche Bedeutung kommt einer Domain zu?

Nach dieser kurzen technischen Einführung stellt sich natürlich nun die Frage nach der rechtlichen Bedeutsamkeit.
Die Antwort hierauf ist schnell gefunden, denn die Herausforderungen, die eine technische Entwicklung mit sich bringen kann, sind im Bereich der Domainnamen beispielhaft.
So ist das Recht der Domainnamen nicht etwa ein eigenes und in sich geschlossenes Rechtsgebiet mit dazugehörigem Gesetz und ausformulierten Normen wie z.B. beim Urheberrecht. Es ist vielmehr ein Bereich, der sich aus diversen anderen Rechtsgebieten die Normen „leiht“. So findet beispielsweise das MarkenG, das UWG und auch das BGB seine Anwendung wenn es gilt, entstandene Probleme im Bereich der Domainnamen zu lösen. Das Domainrecht wird dabei vor allem durch die sich ständig weiterentwickelnde Rechtsprechung allmählich konturiert und ergänzt. 

1. Und wo liegen jetzt die Probleme?

Ein Problem, das sich aus der technischen Beschaffenheit einer Domain ergibt, ist ihre Einzigartigkeit. So ist es beispielsweise nicht möglich,  unter einer bestimmten TLD (Bsp: „.de“) denselben Namen, also die SLD, ein zweites Mal registrieren zu lassen.
Dies widerspricht aber grundsätzlich dem Recht eines jeden Nameninhabers, unter diesem in der Öffentlichkeit aufzutreten. Das von der Rechtsprechung daraus abgeleitete Recht des einzelnen, unter seinem Namen unter der im Inland am meisten verwendeten TLD „.de“ im Internet aufzutreten2 kollidiert daher zwangsläufig mit den Rechten gleichnamiger Namensträger.
Die Lösung dieses Problems findet sich in der Anwendung des „first come, first served“- Prinzip, das bei der Vergabe von Domains durch die DENIC angewandt und höchstrichterliche Anerkennung gefunden hat3.
Dieses „first come, first served“- Prinzip gilt jedoch dann nicht, wenn ein berechtigter Namensträger eine Domain, die von einem Nichtberechtigten
registriert wurde, für sich beanspruchen möchte. Registriert ein Unberechtigter eine Domain, so kann dieser zu Gunsten eines Berechtigten zur Freigabe verurteilt werden.
Eine weitere Ausnahme wurde vom BGH in seiner Entscheidung „shell.de“4 herausgearbeitet. Hiernach findet das „first come, first served“- Prinzip jedenfalls auch zwischen zwei Namensträgern keine Anwendung, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass ausnahmsweise nicht das Interesse des Domaininhabers überwiegt, sondern das des die Domain Begehrenden. Mögliche Indizien für solch ein überwiegendes Interesse können dabei insbesondere der Grad der Bekanntheit des einen Namensträgers sein, sowie die Erwartung des angesprochen Verkehrskreises bezüglich eines mit der Domain verknüpften Internetauftrittes
Grundsätzlich sei gesagt, dass die Registrierung einer Domain durch einen Nichtberechtigten im Verhältnis zu einem berechtigten Namensträger einen unbefugten Namensgebrauch darstellt.
Hier drängt sich nun spätestens die Frage auf, wer denn Berechtigter sein kann. Dabei kommt als Grundlage für ein Recht zur Benutzung eines bestimmten Namens, Kennzeichens oder Marke § 12 BGB sowie §§ 5 I, II; 4, 14 I MarkenG in Betracht
Nun ist es allerdings in der Praxis durchaus üblich, eine Domain nicht selbst zu registrieren, sondern dies alles durch einen Provider ausführen zu lassen. Nicht selten lässt sich dabei der beauftragte Provider selbst als Inhaber in dem DENIC Register eintragen. Dies kann jedoch wiederum dazu führen, dass ein Namensträger den scheinbar nicht berechtigten Inhaber auf Freigabe der Domain in Anspruch nimmt.
Daran knüpft nun die Frage an, ob sich ein Nichtberechtigter möglicherweise auf eine Berechtigung eines Namensträgers stützen und sich dabei selbst als Inhaber eintragen lassen kann. 
Mit dieser Problemstellung beschäftigten sich in jüngster Zeit des Öfteren diverse Gerichte. Die Antwort viel jedoch keineswegs eindeutig aus. Während sich einige Gerichte gegen eine solche „treuhänderische“ Registrierung aussprachen5, sahen wiederum andere diese Möglichkeit als unproblematisch gegeben an6.  Eine Entscheidung des BGHs ist in Kürze zu erwarten.

2. Und die Lösung?

Nun stellt sich also die Frage, wie diese Situation rechtlich zu bewerten ist.
a) Eine mögliche und einfache Lösung wäre in diesem Fall dann gefunden, wenn der Inhaber sich auf ein absolutes Recht bezüglich der Domain berufen könnte. Dass an einer Domain ein absolutes Recht im Sinne eines Immaterialgüterrechts eigener Art begründet werden kann, wurde allerdings bereits seitens höchstrichterlicher Rechtsprechung abgelehnt7. Zwar scheint auf den ersten Blick zunächst einmal die absolute Stellung, die dem Domaininhaber zukommt, für ein absolutes Recht zu sprechen. Diese monopolistische Stellung beruht jedoch einzig und allein auf einer technischen Bedingtheit und ist weder vom Domaininhaber noch von der Registrierungsstelle DENIC beeinflussbar. Ein absolutes Recht kann daher durch die Registrierung nicht entstehen. Vielmehr besteht an der Domain  ein vom Vertrag abhängiges und damit relatives Nutzungsrecht, das jedoch einen rechtlich geschützter Vermögenswert darstellt8.
Ein Schutz der Domain über Pseudonym, Werktitel oder Unternehmenskennzeichen ist allerdings bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen möglich9.

b) Eine weitere Möglichkeit für den Inhaber einer Domain, welche er nicht auf ein Namens, Kennzeichen- oder Markenrecht stützen kann, wäre eine Gestattung durch den Beauftragenden.
Die hierfür notwendigen Voraussetzungen und mögliche Vor- und Nachteile die durch solch eine Gestattung entstehen können, werden im Folgenden am Beispiel des Namensrechts aufgezeigt.

aa) Das Namensrecht gem. § 12 BGB dient grundsätzlich dazu, Personen zu identifizieren und zu unterscheiden. Darüber hinaus kommt dem Namensrecht auch eine Zuordnungsfunktion zu. Das Namensrecht ist aufgrund seiner engen Verknüpfung mit dem Persönlichkeitsrecht nicht übertragbar. Möglich ist allerdings eine schuldrechtliche Gestattung.
Eine solche schuldrechtlichen Gestattung kann konkludent oder ausdrücklich zwischen dem Namensträger, also dem Gestattungsgeber und dem Nichtnamensträger- dem Gestattungsnehmer- vereinbart werden. Sie dient vorrangig der Abwehr von Ansprüchen des Gestattungsgebers gegenüber dem Gestattungsnehmer. Im Verhältnis zu Dritten kommt ihr jedoch keine dingliche Wirkung  zu. Die grundsätzliche Zulässigkeit einer solchen Gestattung ergibt sich aus dem Vorrang des (individuellen) kennzeichen- und namensrechtlichen Sonderrechtsschutzes vor dem (kollektiven) Schutz vor Irreführung10. Die Gestattung findet dennoch ihre Grenzen in einer Irreführung des Verkehrs, die über eine Verunsicherung bzgl. der Zuordnung des Namens zu einer Person hinausgeht.
Wenn nun eine solche Gestattung seitens des Auftraggebers vorliegt, bleibt die Frage, ob diese sich noch innerhalb des zulässigen Rahmens befindet und der Gestattungsnehmer, also z.B. der registrierende Provider als Domaininhaber, sich darauf erfolgreich berufen kann.

bb) Eine namensrechtliche Gestattung ist jedenfalls nicht möglich, soweit eine Verwirrung des Verkehrs, die über eine der Gestattung typischerweise innewohnender Verwirrung hinausgeht, entsteht. Lässt sich also der Gestattungsnehmer, z.B. ein Provider, der grundsätzlich nicht der Namensträger ist, in das Register der DENIC eintragen und nutzt hingegen der Gestattungsgeber als Namensträger den entsprechenden Internetauftritt, fällt damit folglich der Name des Inhabers der Domain und der Name des Nutzers der Homepage zwangsläufig auseinander. Dies könnte jedoch zu der besagten Verkehrsverwirrung führen.
Daraus ergibt sich, dass der Maßstab für eine mögliche Verwirrung  sowohl der mit der Domain zumeist verknüpfte Internetauftritt, als auch das Register der DENIC sein kann. Damit stellt sich die Frage, ob sich der Verkehr tendenziell an dem Register der DENIC oder an einem Internetauftritt orientiert, wenn er Informationen bezüglich einer bestimmten Person sucht.

(1) Grundsätzlich kann wohl angenommen werden, dass der Verkehr üblicherweise lediglich die gesuchte Website aufruft und keine weiteren Nachforschungen anstellt, soweit er das Gesuchte vorfindet.
Der Verkehr ist damit also in erster Linie daran interessiert, dass sich hinter dem eingegebenen Domainnamen auch der entsprechende Auftritt des Gesuchten verbirgt11. Einzig und allein ist es für den durchschnittlichen Internetnutzer wichtig, dass er unter der aufgerufenen Seite auch mit dem tatsächlichen Namensträger, Markeninhaber oder Unternehmenskennzeicheninhaber kommunizieren kann und Informationen über ihn findet. Demgegenüber wird die Bedeutung DENIC Registers regelmäßig zurückstehen. Selbst bei einer vorübergehenden Nichterreichbarkeit der Webseite z.B. aufgrund technischer Probleme wird der durchschnittliche Internetnutzer nicht unverzüglich einen Blick in das Register der DENIC werfen, sondern einfach zu einem späteren Zeitpunkt noch einmal die Seite aufrufen. Damit ist also bei der Beantwortung der Frage einer Verwirrung des Verkehrs gerade auf die Website abzustellen und auf den tatsächlichen Internetauftritt, da der Verkehr dem DENIC- Register im Vergleich zum eigentlichen Internetauftritt keine wesentliche Identifizierungsfunktion zuschreibt.
Präsentiert sich also auf dem Internetauftritt der Namensträger und Gestattungsgeber, kann eine Verwirrung des Verkehrs in der Regel ausgeschlossen werden.

(2) Eine Ausnahme kann jedoch dann gelten, wenn die Domain nicht zur Adressierung einer Webseite dient, die gegebenenfalls Aufschluss darüber geben kann, wer die Domain tatsächlich nutzt. Eine Nutzung der Domain z.B. für Dateitransfer ist ebenso möglich, wobei dies nicht zwangsläufig nach außen hervortreten muss. Nur in diesem Fall wird der Verkehr dem DENIC- Register maßgebliche Bedeutung bzgl. der Identität des Domäneninhabers zuschreiben. Ist dies allerdings der Fall, so wird man dem an der Domain Interessierten zumuten können, den im Register eingetragenen Inhaber nach einem Nachweis bezüglich seiner Berechtigung zu fragen. Kann der Inhaber eine solche nicht aufweisen, so kann er auf Freigabe der Domain verklagt werden.

cc) Diese namensrechtliche Gestattung ist allerdings nur dann für den Gestattungsnehmer von Vorteil, soweit er sich auch tatsächlich auf ein Recht des Gestattungsgebers berufen kann. Eine direkte Wirkung im Verhältnis zu Dritten ist aufgrund der bereits durch andere berechtigte Namensträger geschwächten Position abzulehnen, da diese sonst noch weiter eingeschränkt würde. Allerdings ist es dem Gestattungsnehmer möglich, sich unter entsprechender Anwendung des Rechtsgedanken des § 986 I BGB in einer einredebegründenden Weise auf die Priorität des Rechtes des Gestattungsgebers, also auf die durch ihn vermittelte Position zu berufen12. Das Berufen ist jedenfalls dann erfolgreich, soweit auch der Gestattende selbst seine Position durchsetzen könnte. Wie bereits oben ausgeführt, wird bei Gleichnamigen in der Regel auf das Gerechtigkeitsprinzip der Priorität und damit auf den Zeitpunkt der Registrierung abgestellt. Liegt nun also eine wirksame Gestattung vor, so kann sich ein Gestattungsnehmer erfolgreich auf die Position seines Gestattungsnehmers berufen da sich der registrierte Domain Name bei zugrunde liegen einer Gestattung, bereits auf ein Namensrecht stützt, das dem des Interessierten nicht weichen muss.
Dies gilt jedenfalls, soweit sich der Gestattungsnehmer auf eine Gestattungseinräumung vor der Registrierung berufen kann. Wird sie erst im Nachhinein erteilt, z.B. während bereits gegen den Domaininhaber gerichtlich vorgegangen wird, ist zumindest fraglich, ob eine Gestattung hier nicht als rechtsmissbräuchlich und unwirksam anzusehen wäre13. Der Rechtsgedanke des § 986 I 2 BGB setzt zudem seinerseits voraus, dass der Gestattende zur Rechtsüberlassung befugt ist. Dies scheint jedoch fraglich, wenn die Gestattung lediglich nachträglich zur Abwehr einer Klage erteilt wird.  Solch eine missbräuchliche Verwendung hängt jedoch von den Umständen des Einzelfalles ab und muss jeweils für sich festgestellt werden.

dd) Zusammenfassend lässt sich also sagen, dass eine erfolgreiche Berufung eines grundsätzlich Nichtberechtigten auf eine ihm erteilte Gestattung generell möglich und damit geeignet ist, anstehende Klagen auf Freigabe einer Domain abzuwehren.

IV. Vor- und Nachteile einer solchen sog. treuhänderischen Domainverwaltung

Zuletzt gilt es jedoch noch einen Blick auf die damit verbundenen Vor- und Nachteile zu werfen.

1. Anonymisierung als Nachteil?

a) Wird die Möglichkeit einer erfolgreichen Berufung auf eine namensrechtliche Gestattung vom BGH als zulässig erachtet, so ist jedenfalls einer massenhaften anonymen Registrierung von Domainnamen Tür und Tor geöffnet. Darüber hinaus könnte auch das Register der DENIC in seiner Funktion gestört werden. Wie bereits erwähnt, können die Daten aus dem Register über die sog. „whois“ Abfrage, die dem Erhalt von Informationen bezüglich der Domain, ihrem Inhaber und dem technischen und administrativen Ansprechpartner dient, eingesehen werden. Damit soll gewährleistet werden, dass bei Rechtsverletzungen oder technischen Problemen, die im Zusammenhang mit der Domain entstehen, der richtige Ansprechpartner gefunden werden kann14. Damit besteht also ein grundsätzliches Interesse an einer wahrheitsgemäßen Angabe im Register der DENIC, denn der möglicher Anspruchsgegner soll seine Erfolgschancen bezüglich eines möglichen Vorgehens gegen den Inhaber einschätzen können. Das Register soll damit auch nach Auffassung der DENIC der Identifizierung eines Domaininhabers dienen. Allerdings darf der Verkehr nicht aufgrund der Verpflichtung durch die DENIC darauf vertrauen, dass der Eintrag in der „whois“ Datenbank korrekt ist, da diese Datenbank als rein privates Register keinen öffentlichen Glauben besitzt und daher (im Gegensatz z.B. zum Grundbuch) keinen Rechtscheinträger darstellt15. Damit erschöpft sich die Funktion des DENIC- Registers in einem reinen Teilnehmerverzeichnis, an dessen Richtigkeit zwar ein gewisses Interesse besteht, dass aber keinen besonderen rechtlichen Schutz genießt.

b) Einer mit der anonymisierten Registrierung von Domains möglicherweise verbundener Erschwerung der Rechtsverfolgung kann jedoch Abhilfe geschaffen werden, indem der jeweilige Inhaber in Anspruch genommen wird. Diese kann sich dann seinerseits bei seinem Auftraggeber schadlos halten, soweit es diesen gibt. Darüber hinaus besteht auch die Möglichkeit für den Domaininhaber seinen „Hintermann“ offen zu legen, oder aber in eine Löschung der Domain einzuwilligen.

2. Verbesserter Datenschutz durch treuhänderische Domainverwaltung?

Demgegenüber scheinen jedenfalls die Vorteile zu überwiegen.
a) Der Nachteil einer anonymisierten Registrierung bietet sogleich als sein Gegenstück den Vorteil eines erweiterten Datenschutzes im Internet. Das ein schutzwürdiges Interesse Dritter an ihrer Anonymität besteht, ergibt sich bereits aus dem Entwurf des neuen Telemediengesetzes16 und zeigt somit zugleich, dass auch der Gesetzgeber solch ein Recht auf Anonymität für unverzichtbar hält. Die Regierungsbegründung stützt sich in ihren Ausführungen darauf, dass durch § 5 I TMG- E vor allem private Homepages die nicht zu gewerblichen Zwecken betrieben werden, also nicht üblicherweise entgeltliche Dienste anbieten privilegiert werden sollen, indem sie nicht mehr unter die Informationspflicht des früheren § 6 I TDG fallen17. Hieraus zeigt sich, dass die Anonymität von Privatpersonen im Internet kein dem Gesetz fremder Gedanke ist. Bei Anwendung dieses Rechtsgedanken ergibt sich, dass Privatpersonen, soweit sie dem § 5 I TMG-E unterfallen, nicht gezwungen sein dürfen, ihre Kontaktdaten im Register der DENIC zu veröffentlichen. Dies würde ansonsten den vorgesehen Schutz aushöhlen. Ein solcher Schutz ist aber auch vor allem bei prominenten Personen erforderlich, die sich zwar im Internet präsentieren wollen, allerdings ihre Kontaktdaten, verständlicherweise, nicht in einem öffentlichen Register preisgeben wollen.

b) Einen gänzlich wirkungslosen Schutz der Registerdaten stellen auch die von der DENIC für die „whois“ Abfrage vorgesehenen Nutzungsbedingungen da. Diese fordern von dem Abfragenden zwar grundsätzlich ein berechtigtes Interesse bezüglich der Datenabfrage, dieses kann jedoch ganz einfach durch Anklicken und Akzeptieren der Nutzungsbedingungen bestätigt werden. 
In diesem Zusammenhang ist vor allem zu besorgen, dass ganze Blöcke von Daten unter Einsatz spezieller Software18 automatisch abgefragt werden. Etwaige Sicherheitsabfragen (captcha19) sind ebenfalls nicht für diese Seite verfügbar. Damit ist also eine Interessenabwägung zwischen den Anonymitätsinteressen jedes Einzelnen und den Transparenzinteressen des Verkehrs vorzunehmen. 
Unbestritten besteht zwar auch seitens des Verkehrs ein gewisses Interesse daran, einen Ansprechpartner für etwaige Fragen vorzufinden. Diesen Anforderungen genügt es allerdings, wenn der Provider als Kontaktperson eingetragen ist und die Anfrage dann ggf. weiterleiten kann. Sollte der Provider darüber hinaus keine Gestattung vorweisen können, besteht die Möglichkeit für Dritte, einen Löschungsanspruch gegen diesen zu bewirken.

c) Neben dem überaus wichtigen Interesse an Anonymität im Internet besteht auch ein Interesse des Nutzers einer Internetadresse, diese weiterhin für sich gebrauchen zu können. Würde man die erfolgreiche Berufung auf eine Gestattung versagen, könnte dies beispielsweise dazu führen, dass der Namensträger seinen Internetauftritt nicht mehr unter der mit seinem Namen korrespondieren Domain präsentieren könnte und darüber hinaus auch die gesamten damit verbunden Dienste, wie z.B. Email-service, umstellen müsste. Dieses Ergebnis ist allerdings nicht praxisgerecht.

V. Ausblick