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Das Islamische Zinsverbot und CISG-Kaufverträge

von Sherif El Farouk Omar El Saadani, Universität Kairo

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5. Schadenersatz als islamische Alternative für Verzugszinsen

Obwohl Schadenersatz in der Shari‘a auch als Ausgleich des dem Schuldner zugefügten Schadens gilt, stimmt die islamische Auffassung des Schadens (al-Darar) mit dem entsprechenden Begriff der europäischen Rechtssysteme nicht ganz überein.

Im islamischen Recht spricht man von al-Daman in einem umfassenderen Sinne als “Schadenersatzverpflichtung”. Al-Daman bedeutet wörtlich die Verantwortung, eine bestimmte Verpflichtung zu erfüllen. Der juristische Begriff von al-Daman umfasst deshalb unter anderem Schadenersatzverpflichtungen.80 Im Gegensatz zum gegenwärtigen Rechtssystem und der Mehrheit der von ihm beeinflussten arabischen Rechtsordnungen, in denen die Schadenersatzpflicht auf dem Verschuldensprinzip beruht, reicht nach der islamrechtlichen al-Daman-Theorie prinzipiell der Eintritt eines Schadens aus, um einen Anspruch auf Schadenersatz zu begründen. Es geht also um eine verschuldensunabhängige Haftung. Infolge dessen ist unerheblich für die Begründung eines Schadenersatzanspruchs und seine Bemessung, ob der Schuldner fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat, solange der Schaden nachweisbar ist.81

Vier Voraussetzungen müssen vorliegen, um einen Anspruch auf Schadenersatz geltend zumachen:

1. Der Schaden bezieht sich auf einen Vermögenswert
al-Mal (der Vermögenswert) ist nach der hanafitischen Rechtsschule 1. ein Gegenstand, der in Besitz (heyaza) genommen werden kann und 2. seiner Funktion entsprechend gebraucht werden kann (imkan al-intifa‘a bihi ‘ala waghin m‘utad). Danach ist ein entgangener Vorteil (Manfa’a) - abweichend von den drei sunnitischen Rechtsschulen - nach der hanafitischen Rechtsschule nicht ersatzfähig. Nach Auffassung der drei sunnitischen Rechtsschulen gilt es als ein geschützter Vermögenswert, solange der vorteilhafte Gegenstand in Besitz genommen werden kann. Auch muss der (beeinträchtigte) Vermögenswert quantifiziert festgestellt werden.

2. Schadenseintritt
Ein Schaden kann nur ersetzt werden, wenn er bereits eingetreten ist. Im Unterschied zu europäischen Rechtssystemen ist der entgangene Gewinn im islamischen Recht kein Bestandteil eines Schadenersatzanspruchs. Denn der entgangene Gewinn ist kein sicherer Gewinn und deshalb auch kein verlorener und schadenersatzwürdiger Vermögenswert. Aus dem gleichen Grund sind im Voraus pauschalierte Zinssätze nicht zulässig, weil sie als Schadenersatz aufzufassen wären. Es würde sich deshalb nicht um einen eingetretenen Schaden, sondern um einen künftigen und deshalb nur später messbaren Schaden handeln. Eine abweichende Meinung vertritt jedoch, dass der künftige Schaden und die entgangene Chance ersatzwürdig seien82 , sofern der Schaden oder die Chance sicher eintreten würden. M.E. ist die letzte Ansicht überzeugend, denn bei Handelsgeschäften geht jeder Beteiligte sicher davon aus, dass die daraus resultierenden Verpflichtungen rechtzeitig erfüllt werden und eine Reihe von weiteren Geschäftsabschlüssen von dieser rechtzeitigen Erfüllung abhängig ist.

3. Kausalität
Die Ursache für den Schaden muss in einer Handlung des Schuldners liegen. Der Begriff des direkten Schadens nach der al-Daman-Theorie ist umfassender als die Kausalitätstheorien in modernen Rechtsordnungen (z.B. Art. 221 und Art. 272 des ägyptischen ZGB). Der Schadenersatz nach der al-Daman-Theorie umfasst jeden Schaden, der nicht aus einer anderen Ursache als einer Handlung des Schuldners entstanden ist.

4. Vom Schaden betroffene Gläubiger
Einen Anspruch auf Schadenersatz kann nur die vom Schaden betroffene Person geltend machen. Dazu zählen nicht nur die direkt betroffenen, sondern auch die von Folgeschäden betroffenen Personen.83 Diese Voraussetzungen werden von den sunnitischen Rechtsschulen gefordert.

6. Arabische Länder und Islamisches Recht hinsichtlich des Zinsverbots

Westlich ausgebildete Juristen im arabischen Raum beobachten die Entwicklung der Gesetzgebung dort in den letzten 20 Jahren mit Skepsis und weisen darauf hin, dass es sich entweder um eine Renaissance der Shari‘a in den dominant westlich orientierten arabischen Rechtssystemen oder um eine Reaktivierung obsoleter Rechtsnormen aus ideologischen Gründen durch Instrumentalisierung religiöser Texte handelt. Ein genauer Blick zeigt, dass die erste Ansicht richtig ist, da die Shari‘a schon immer eine anerkannte Rechtsquelle in der arabischen Gesetzgebung gewesen ist, zumindest in bestimmten Bereichen.
Schon im 19. Jahrhundert hatte die Anlehnung der Rechtsordnung des osmanischen Reiches - dessen Herrschaft die Territorien der heutigen arabischen Staaten umfasste - an westliche Rechtssysteme im Rahmen eines Modernisierungsprozesses eine Welle von Reformen im Bereich des Rechtswesens und der Justiz bewirkt. Dabei wurde zunächst der Geltungsbereich der Shari‘a durch die Rezeption westlicher Kodifikationen eingeengt, so dass sein Einfluss auf bestimmte Bereiche, vor allem auf die Gebiete Familien- und Erbrecht beschränkt wurde, so z.B. in Ägypten.

Weltweite politische Veränderungen lösten indes in den 70er Jahren im arabischen Raum eine Islamisierungswelle aus, die zur Forderung islamischer Gelehrter und Rechtswissenschaftler nach einer Wiederherstellung der Geltung der Shari‘a in den Rechtsordnungen dieser Staaten führte.

Die Integration der Shari‘a in die westlich orientierte Gesetzgebung - wie z.B. der Versuch des 1949 in Kraft getretenen ägyptischen ZGB, das trotz seiner Anlehnung an den französischen Code Civil in Art. 1 Abs. 2 ZGB bestimmt, dass zur Lückenfüllung auf die Shari‘a zuzugreifen ist - kam teilweise der Forderung der Shari‘a-Gelehrten nach. Obwohl die überwiegende Mehrheit der Vorschriften im ZGB islamrechtlichen Bestimmungen nicht voll entspricht, stehen sie doch meistens mit der Shari‘a im Einklang. Gleichwohl bleibt eine Anzahl von Vorschriften, die gegen zwingende Regeln der Shari‘a verstoßen. Die bedeutendste Regel der Shari‘a ist das Riba-Verbot, über das sich die Zinsvorschriften des ägyptischen ZGB hinweggesetzt haben.

In einigen arabischen Rechtsordnungen ist eine Zinspflicht aufgrund Vereinbarung oder im Falle des Schuldnerverzugs in Zivil- und Handelsgesetzbüchern zulässig, z.B. in Ägypten, dem Irak und Syrien. Andere Rechtsordnungen lassen die Zinszahlung nur im Handelsverkehr zu, z.B. Kuwait und die Vereinigten Arabischen Emirate. Selten kommt es vor, dass ein absolutes Zinsverbot in einem arabischen Rechtssystem gilt wie z.B. in Saudi-Arabien.

In den arabischen Staaten ist der gesetzliche Höchstzinssatz bei den Verzugszinsen nicht einheitlich. Die Regelungen der Verzugszinsen weisen bestimmte Merkmale auf:

1. Grundsätzlich sind weder Zinseszinsen noch eine die geschuldete Summe überschreitende Akkumulation von Zinsen in den arabischen Gesetzbüchern erlaubt. Ausnahme ist jedoch die Zinsvorschrift im libanesischen Code des Contrats et des Obligations, der einerseits zwar die Hauptsumme überschreitende Zinsen nicht erlaubt, aber Zinseszinsen unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig hält.84

2. Alle arabischen Rechtsordnungen bestimmen grundsätzlich eine beschränkte Zinshöhe bei vereinbarten Zinsen, die eingehalten werden muss, z.B. 7 % im irakischen ZGB (Art. 172/1), 9 % im syrischen ZGB (Art. 238/1), 10 % im libyschen ZGB (Art. 230/1). Der libanesische Verzugszinssatz von 9 % (Art. 767/2) gilt nur, wenn die Vertragsparteien keine Zinshöhe vereinbart haben. Ansonsten besteht keine Begrenzung für Zinsvereinbarungen im libanesischen Code des Contrats et des Obligations.85

3. Für die Bestimmung des Zinssatzes ist entscheidend, ob es sich um Handelssachen oder Zivilsachen handelt. Der Gläubiger hat grundsätzlich in Handelssachen Anspruch auf einen höheren Zinssatz. Diese Regel gilt (nur) in den arabischen Gesetzgebungen, die Verzugszinsen im ZGB wie auch im HGB zulassen. Meistens ist der Zinsfuß auf 4 % in Handelssachen und auf 5 % in Zivilsachen festgesetzt, z.B. im ägyptischen ZGB (Art. 226), im syrischen ZGB (Art. 227), im irakischen ZGB (Art. 171) und im libyschen ZGB (Art. 229). Ausnahme ist wieder die Zinsregelung im libanesischen Gesetz, die keinen Unterschied zwischen Handels- und Zivilsachen macht. Der Gläubiger hat, falls nichts anderes vereinbart ist, danach einen Anspruch auf einen Zinssatz von 9 %, Code des Contrats et des Obligations, Art. 267/2.86

7. Verzugszinsen und CISG in den arabischen Rechtsordnungen

Das UN-Kaufrechtsübereinkommen wurde verfassungsgemäß im ägyptischen Gesetzblatt vom 30.01.1997 veröffentlicht und ist rückwirkend ab dem 01.01.1988 (Datum des Inkrafttretens des Übereinkommens) gültig. Seine Vorschriften sind für internationale Kaufverträge maßgeblich, deren Vertragsparteien - ungeachtet dessen, ob sie Kaufleute oder Privatpersonen sind - ihre Niederlassung in verschiedenen Ländern haben, oder wenn im Falle eines in Ägypten geführten Prozesses nach ägyptischen Kollisionsnormen das ägyptische Recht anwendbar ist (Art. 1 Abs. 1 lit. a oder b CISG). Die Bestimmungen des UN-Kaufrechts gehen, falls sie anwendbar sind, den für Kaufverträge einschlägigen nationalen Bestimmungen vor.

Weltweite Bedeutung erlangt einerseits das CISG durch die große Anzahl der Mitgliedsstaaten der UN, die es in Kraft gesetzt haben, andererseits aufgrund der Häufigkeit der Fälle, in denen es angewandt wurde. Bisher sind jedoch nur zwei Streitfälle in Ägypten von Schiedsgerichten bekannt geworden, die nach den Vorschriften des CISG entschieden wurden.87 Soweit ersichtlich, sind keine Verfahren vor staatlichen Gerichten in Ägypten anhängig geworden, in denen das CISG anzuwenden war.

Dessen ungeachtet ist es wichtig zu prüfen, ob Art. 78 CISG mit den für Zinsen einschlägigen Vorschriften in der ägyptischen Rechtsordnung in Einklang steht oder gebracht werden kann. Gesetzliche und vereinbarte Zinsen sind, wie berichtet, in Artt. 226-233 des ägyptischen Zivilgesetzbuchs sowie in Artt. 50, 64, 366, 522 des HGB von 1999 geregelt.

Im folgenden wird ein Vergleich zwischen Art. 78 CISG und den genannten Vorschriften des ägyptischen ZGB und HGB unternommen, wobei bei diesem Vergleich die von Lehre und Praxis angesprochenen Fragen des Art. 78 CISG im Vordergrund stehen.

7.1. Vergleich zwischen den Bestimmungen zur Zahlungspflicht von Zinsen im CISG und im ägyptischen Rechtssystem

7.1.1. Fälligkeit des Kaufpreises als Voraussetzung

Einzige Voraussetzung für den Anspruch auf Zinsen nach Art. 78 CISG ist die Fälligkeit und die Nichtleistung des Kaufpreises bzw. anderer Zahlungsansprüche (etwa auf Schadenersatz), wobei die Fälligkeit nur für letztere Ansprüche ausdrücklich als Voraussetzung genannt ist. Weitere Voraussetzungen wie Mahnung und Quantifizierung des Geldbetrages sind aus dem Wortlaut der Bestimmung nicht zu entnehmen.88 Die Frage der Bestimmung des Fälligkeitszeitpunkts für andere Geldbeträge als den Kaufpreis ist umstritten. Nach einer Auffassung bestehe der Anspruch auf Verzugszinsen erst, wenn der Schadensersatz quantifiziert geltend gemacht worden ist.89 Eine andere Auffassung hält dagegen, dass eine Bestimmung des Fälligkeitszeitpunktes nicht von der Höhe des vorliegenden Schadens abhängig ist. Maßgeblich sei folglich der Zeitpunkt, in dem der Schaden eingetreten ist. Somit besteht der Anspruch auf Zinsen auch für den Zeitraum, in dem der Geldbetrag noch nicht “liquidated” war.90

Eine dem Art. 78 CISG vergleichbare Regelung enthält das ägyptische ZGB in Art. 226. Zinsen sind bei Fälligkeit und Nichtzahlung jedes festgesetzten (ma’alum al-miqdaar) Geldbetrages zulässig. Für einen Geldbetrag sind aber bei Fehlen einer rechtzeitigen Zahlung nicht automatisch Zinsen zu zahlen, erst ab dem Zeitpunkt der Klageerhebung wegen Nichterfüllung des Schuldners sind Verzugszinsen zu berechnen. Eine Mahnung würde nicht ausreichen, um den Zeitpunkt der Fälligkeit von Verzugszinsen festzusetzen.

Es genügt also eine Klageerhebung, in der geltend gemacht wird, dass der Schuldner eine vertragliche Verpflichtung verletzt hat. Erforderlich ist, dass die Verzugszinsen in der Klageschrift ausdrücklich verlangt werden, obwohl eine vertragliche Vereinbarung, die einen Schadensersatzbetrag pauschal festsetzt, gültig ist, solange ein Schaden eingetreten und nachzuweisen ist. Das Gericht kann aber gem. Art. 224 ZGB den pauschalierten Schadenersatz reduzieren, wenn der Schaden geringer ist als im Vertrag pauschaliert. Das gilt jedoch nicht für Verzugszinsen, da in diesem Fall der Gläubiger den Eintritt des Schadens nicht nachzuweisen braucht, um den Anspruch auf Verzugszinsen geltend machen zu können. Dafür reicht Verspätung als Beweis für das Vorliegen eines Schadens, wenn nicht wegen erlittenen Verlustes, dann jedenfalls wegen eines entgangenen Gewinns.91

Zu den Voraussetzungen für die Fälligkeit von Verzugszinsen wird in der ägyptischen Lehre ausgeführt, dass diese Voraussetzungen aufgestellt worden seien, um die Abneigung des Gesetzgebers gegenüber einem Praktizieren von Riba klar zum Ausdruck zu bringen92; Verzugszinsen wurden also wohl im Zusammenhang mit dem Praktizieren von Riba gesehen. Der Gesetzgeber gesteht indirekt ein, dass die Vorschriften des Art. 226 ZGB trotz Verstosses gegen das Shari‘a-Verbot die in den westeuropäischen Rechtssystemen geltende Regelung, nach der ein Anspruch auf einen pauschalierten Schadenersatz bei Nichtleistung eines geschuldeten Geldbetrages zulässig ist, übernimmt und Verzugszinsen folglich im Rechtsverkehr für zulässig erklärt. Der Wortlaut des Art. 226 ZGB besagt, dass diese Vorschrift gilt, “sofern es eine Vereinbarung bzw. ein Handelsbrauch nicht anders vorsieht”. Demzufolge gilt eine Zinsklausel, nach der einem Gläubiger ein Anspruch auf Verzugszinsen ab Fälligkeit der Geldschuld und nicht erst ab Klageerhebung zusteht, also z.B. Verzugszinsen ab Saldierung des Girokontos.

Eine vergleichbare Vorschrift gibt es in Art. 64 im HGB von 1999, die dem Gläubiger den Anspruch auf Zinsen im Falle von Nichtzahlung einer handelsrechtlichen Verpflichtung zuerkennt. Eine entsprechende Vorschrift existierte im Handelsgesetzbuch von 1883 noch nicht. Ein erheblicher Unterschied zwischen den Vorschriften im geltenden ZGB und HGB besteht hinsichtlich der Voraussetzungen für die Fälligkeit des Zinses. Im Unterschied zu Art. 226 ZGB ist bei einer handelsrechtlichen Schuld Fälligkeit einzige Entstehungsvoraussetzung für einen Anspruch auf Verzugszinsen wegen Nichterfüllung von Geldschulden. Ein Gutachten der Muftis aus dem Jahre 1989 betont, dass der shari‘a-widrige Zins (fa’ida) zwar nicht zulässig sei, aber die “Rendite” (a’id) im Zusammenhang von Investmentzertifikaten shari‘a-konform sei. Demnach wurden gem. Art. 4 des Gesetzes Nr. 37/1992 die Vorschriften des Gesetzes Nr. 163/1957 und Nr. 120/1975 betreffend Banken, in denen von Zinsen die Rede ist, umformuliert und das Wort “Zinsen” durch “Rendite” ersetzt. Danach wird der Ausdruck “Rendite” auch im HGB verwendet. Vermutlich soll eine solche sprachliche Änderung nur als Lippenbekenntnis dienen, um die Verteidiger des Zinsverbots zu beruhigen, obwohl die Änderungen in der Handelspraxis keinen Unterschied zum bisherigen Wort “Verzugszins” machen.93

7.1.2. Höhe des Zinssatzes

Aufgrund der verschiedenen Auffassung zur Frage der Zinshöhe und der unterschiedlichen Interessen der Länder, die sich an der UN-Kaufrechtskonferenz beteiligten, konnten die anwesenden Delegationen sich nicht auf einen bestimmten Zinssatz einigen. Die ägyptische Delegation hatte erklärt, dass eine Festlegung des Zinssatzes in der Konvention die islamischen bzw. arabischen Länder künftig vom Beitritt zum Übereinkommen abhalten würde, weil solch eine Vorschrift shari‘a-widrig sei. Des Weiteren schlug die ägyptische Delegation vor, dass das Übereinkommen den Vertragsstaaten das Recht einräumen sollte, das Übereinkommen unter dem Vorbehalt, die Zinsbestimmungen nicht in Kraft zu setzen, zu unterzeichnen. Dieser Vorschlag fand aber nur die Unterstützung der irakischen Delegation und blieb daher ohne Erfolg.94 Da eine Regelung der Zinsfrage wegen der Meinungsverschiedenheiten offen gelassen wurde, besteht die bereits erwähnte Lücke im Übereinkommen.

Eine gesetzlich bestimmte Zinshöhe ist - wie ausgeführt - in Art. 226 ZGB vorgesehen. In Zivilsachen sind Verzugszinsen auf 4 % und in Handelssachen auf 5 % festgesetzt. Die Vorschrift gilt für jede Geldschuld einschl. des Kaufpreises, sofern nicht etwas anderes vereinbart wurde. Die Zinshöhe darf jedoch nicht unbeschränkt vereinbart werden. Gem. Art. 227 ZGB dürfen Vertragsparteien einen Höchstzinssatz von 7 % nicht überschreiten. Ein darüber hinausgehender Betrag wird gerichtlich auf 7 % herabgesetzt. Das betrifft nicht nur vereinbarte Zinsen in Form von Geldbeträgen, sondern jeden Vorteil, dessen Bemessung den Höchstzinssatz überschreitet. Ein diesen Höchstzinssatz überschreitender Vorteil muss nach Art. 227 ZGB dem Schuldner zurückerstattet werden, falls er schon bezahlt worden ist. Der Kassationshof hat in einer Entscheidung vom 21.01.1969 erklärt, dass die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Zinssatzes bis zur gesetzlich bestimmten Obergrenze ordre public Charakter hat. Eine Vereinbarung eines den Höchstsatz übersteigenden Zinssatzes ist danach nichtig, auch wenn der Vertrag nicht ägyptischem Recht unterliegt.95

Eine Sonderregelung ist in Art. 233 ZGB für Handelszinsen aus einem Girokonto zu finden. Die Höhe des Zinssatzes kann unterschiedlich sein, nicht jedoch über den zulässigen Höchstzinssatz hinausgehen. Außerdem richten sich Zinseszinsen nach Handelsbrauch. Ferner ist die Zentralbank an die Begrenzung der Zinshöhe nicht gebunden, sondern durch Gesetz Nr. 120/75 ermächtigt, eine Obergrenze zum Zinssatz für Banktransaktionen zu setzen, die von den gesetzlichen Bestimmungen, also ggf. auch von dem Höchstzinssatz von 7 %, absieht.96

Erwähnenswert ist ferner, dass das Gericht nach Art. 229 ZGB trotz Rechtsgültigkeit vereinbarter Zinsen oder gesetzlicher Verzugszinsen diese reduzieren oder gar auf null zurückführen kann, wenn nachgewiesen wird, dass der Gläubiger im bösen Glauben eine Verlängerung der gerichtlichen Auseinandersetzung bewirkt hat.

Weiter sind Zinseszinsen im internationalen Kauf nicht üblich und gem. Art. 232 ZGB unzulässig. Nach dieser Vorschrift gilt eine die Hauptschuld überschreitende Akkumulation von Zinsen als unzulässig, aber mit der Einschränkung “sofern nicht spezielle Vorschriften, Handelsregeln und Handelsbräuche anders lauten”. Die Literatur bezeichnet beide Regelungen als einen Versuch des Gesetzgebers, den Riba zu bekämpfen bzw. zu verbieten. Die Vorschrift ähnelt aber den Vorschriften in den meisten Kodifikationen, die Wucherzinsen verbieten.97

Das HGB von 1999 enthält einige Sondervorschriften - auf die der zitierte Art. 232 wohl Bezug nimmt - über - wie berichtet - “Rendite” (Zinsen). Es sind. Artt. 50, 64, 366, 522. Das HGB von 1999 schweigt aber zur Frage der Zinshöhe. Zinsen dürfen dennoch nach Art. 64 HGB die Hauptschuld nicht übersteigen. Eine Bestimmung der Zinshöhe ist in Art. 50 HGB geregelt. Der Zinssatz richtet sich nach dem von der Zentralbank für ihre Geschäfte benutzten Satz. Dieser Zinsanspruch steht dem Kaufmann nach Art. 50 HGB aber nur für Ausgaben und Beträge zu, die er gewerblich für Rechnung seiner Kunden gemacht bzw. bezahlt hat. Für andere Geldschulden hat er gem. 226 ZGB Anspruch auf Verzugszinsen. Die Bestimmungen der Art. 366, 438 und 522 HGB regeln den Zeitpunkt der Fälligkeit und den zulässigen Höchstzinssatz für die Zahlungen im Girokonto und für die Nichtzahlung von Wechsel und Scheck.98

7.1.3. Schadensersatzanspruch als Ergänzung zur Zinspflicht

Da es sich in Art. 78 CISG um eine von der Schadenersatzpflicht unabhängige Zinspflicht handelt, geht man davon aus, dass ein Schadenersatz neben Zinsen geltend gemacht werden kann.99 Falls der eintretende Schaden den Zinsanspruch überschreitet, ist es danach dem Gläubiger möglich, mit seinem Schadenersatzanspruch den entstandenen Fehlbetrag einzufordern.100 Die überwiegende Literatur ist der Ansicht, dass Art. 78 S. 1 keine Schadenersatzfunktion hat, weil diese Vorschrift unabhängig von Art. 74 CISG normiert wurde und die Zinsen in Art. 78 eine umfassende Garantiehaftung des Schuldners begründen101 , während ein Schadenersatzanspruch entfällt, wenn der Schuldner sich nach Art. 79 (1) CISG entlasten kann. Trotz der verschiedenen Funktionen von Schadenersatz und Zinsen ist es nicht zulässig, für einen auf Art. 74 CISG gestützten Anspruch auf Ersatz von Zinsschäden wiederum gesetzliche Zinsen nach Art. 78 CISG zu verlangen, denn ohne auf die verschiedenen Bezeichnungen zu achten, geht es letztlich unstreitig um einen Ersatz für Nachteile, die durch Nichterfüllung einer vertraglichen Verpflichtung verursacht worden sind.102

Ähnlich erklärt Art. 226 des ägyptischen ZGB, dass Verzugszinsen eine schadenersatzrechtliche Funktion haben. Auch steht dem Gläubiger nach Art. 231 ZGB ein Anspruch auf Schadenersatz zusätzlich zum Zinsbetrag zu. Dazu müssen allerdings zwei Voraussetzungen vorliegen: Der Gläubiger muss zum einen nachweisen, dass er einen Schaden erlitten hat, dessen Ersatz höher als der Zinsbetrag ist, zum anderen muss er beweisen, dass der Schuldner in bösem Glauben gehandelt hat. Das Vorliegen eines außerordentlichen Schadens reicht per se nicht aus, einen zusätzlichen Betrag zu verlangen: Es muss dem Schuldner bewusst gewesen sein, dass seine Nichtzahlung einen solch außerordentlichen Schaden verursachen würde.

Gem. Art. 226 des ägyptischen ZGB löst jede fällige Geldschuld Verzugszinsen im Falle ihrer Nichterfüllung aus, sofern die Geldschuld der Höhe nach festgesetzt ist (ma‘lum al-miqdaar). Und da der Schadenersatz nicht aufgrund einer bestimmten Summe bezahlt werden soll, sondern als Ersatz für einen bestimmten Wert, wird er auch erst dann fällig, wenn er der Höhe nach festgelegt ist. Ein Schadensersatz, der nach Ermessen des Gerichts zu bestimmen ist, kann erst ab Festsetzung seiner Höhe im Urteil verzinst werden.103 Zu bemerken ist, dass der Bemessung des Schadenersatzes sowohl der erlittene Verlust des Gläubigers als auch sein entgangener Gewinn zugrunde gelegt wird, Art. 221 ZGB.

Zur Frage des Schadensersatzes als ergänzende Summe äußert sich das neue ägyptische HGB nicht. Ein Entwurf des ägyptischen HGB104 enthält einen weiteren Absatz zu Art. 64 HGB, der bestimmt, dass der Gläubiger einen Anspruch auf einen ergänzenden Schadensersatz hat, ohne die in Art. 231 ZGB geforderten Voraussetzungen erfüllen zu müssen. Dieser Absatz ist aber in der Endfassung des HGB von 1999 gestrichen worden.105

7.2. Arabische Gerichtsentscheidungen

7.2.1. Ägypten

Das ägyptische ZGB von 1948 bestimmt in Art. 1 Abs. 2 die Hierarchie der Rechtsquellen, auf die der Richter zur Lückenfüllung zurückzugreifen hat. Nach dem Gewohnheitsrecht wird der Shari‘a der zweite Platz zugewiesen. Letzterer öffnet den Weg für den Gesetzgeber, auch nicht shari‘a-konforme Bestimmungen im ZGB vorzusehen. Diese Situation blieb zunächst unverändert auch in der Verfassung von 1971 (Art. 2), die die Grundsätze der Shari‘a zu einer Hauptquelle der Gesetzgebung erklärte. Art. 2 der Verfassung wurde aber im Jahre 1980 geändert und bestimmt nun, dass die Shari‘a anstelle “einer” jetzt “die” Hauptquelle der Gesetzgebung ist.

Die Frage stellt sich, ob diese Änderung Auswirkungen für die Gültigkeit von shari‘a-widrigen Bestimmungen, die vorher erlassen worden sind, hat. Zu dieser Frage hat das Verfassungsgericht wie oben106 anlässlich der Prüfung Stellung genommen, ob nach Art. 2 der Verfassung Art. 226 ZGB verfassungsmäßig ist. Die Beklagte Al-Azhar Universität bestritt die Verfassungsmäßigkeit des Art. 226 ZGB. Sie war der Auffassung, dass diese Vorschrift gegen eine zwingende Regel der Shari‘a verstoße, nämlich das Riba-Verbot, und deshalb nach Art. 2 der Verfassung verfassungswidrig sei und für nichtig erklärt werden müsse.

Das Oberste Verfassungsgericht war in dem Dilemma, entweder eine Vorschrift für verfassungswidrig zu erklären und somit auch die weiteren shari‘a-widrigen Vorschriften in Frage zu stellen oder die Nachprüfung der Vereinbarkeit des Art. 226 ZGB mit der Shari‘a zu umgehen. Das Gericht entschied sich für die letztere Alternative und ging auf das materielle Problem nicht ein. Es erklärte, dass das Verfassungsgericht nur für die Überprüfung der Gültigkeit von Gesetzen zuständig sei, die erst nach der Verfassungsänderung erlassen worden sind. Zusätzlich merkte es an, dass die Verfassungsänderung des Art. 2 ausschließlich an den Gesetzgeber adressiert sei. Nach der Verfassungsänderung erlassene Gesetze sollten demnach im Einklang mit der Shari‘a stehen. Weiterhin wurde der Gesetzgeber aufgefordert, sich damit zu befassen, die “Shari‘a-mäßigkeit” der von der Änderung von Art. 2 erlassenen Gesetze zu überprüfen und sie ggf. der Shari‘a anzupassen. Das Verfassungsgericht stützte sich dabei auf den Bericht der Volksversammlung, welcher, um eine Umgestaltung der seit 100 Jahren gefestigten Rechtsordnung in Ägypten zu einer umfassenden islamischen Rechtsordnung realisieren zu können, Ausdauer und Anstrengung für erforderlich hielt. Eine Zeitspanne wurde für den angestrebten verfassungskonformen Reformprozess nicht angegeben.

Weiterhin erklärte das Verfassungsgericht, dass konsequenterweise die Gerichte die bereits geltenden Gesetze anwenden müssen, solange keine Vorschriften im Einklang mit der Shari‘a als Ersatz vom Gesetzgeber erlassen worden sind.

Das Verfassungsgericht hat folglich den gestellten Antrag auf Erkennung der Verfassungswidrigkeit des Art. 226 ZGB wegen Verstoßes gegen die Shari‘a abgewiesen.107

Man könnte aus dieser Entscheidung entnehmen, dass das Gericht der Zinsproblematik und allgemein den aufgrund der Verfassungsänderung gestellten Fragen zur Überprüfung shari‘a-widriger Gesetze auf ihre Verfassungsmäßigkeit ausweichen wollte. Und da das Verfassungsgericht auf die Zinsproblematik nicht speziell eingegangen ist, beschäftigt das Thema der Zinsnahme die ägyptischen Gerichte weiter. Das Handelsgericht von Ismailiya erklärte am 05.01.1987 z.B. die von einer Bank geltend gemachte Überziehungszinsen in Höhe von 15 % für unzulässig, weil es darin einen Verstoß gegen die Shari‘a sah. Der Appellationshof von Ismailiya verurteilte in der Berufung gegen dieses Urteil den Beklagten aber auf Zinszahlung und reduzierte die Zinsen auf den gesetzlichen 7% Zinssatz (Art. 227).108

Ferner entschied der Kassationshof im Jahre 1990 einen Fall, in dem es um die Vollstreckung eines englischen Schiedsspruchs, der Verzugszinsen in Höhe von 8 % zuerkannt hatte, ging, dahin, dass die vereinbarten Zinsen auf dem gesetzlichen Zinssatz von 5% für Handelssachen zurückzuführen sei, da der Zinssatz nicht im voraus vereinbart worden war und deshalb nicht dem Art. 227 unterfalle.109
1995 erging ein, dem oben erw ähnten vergleichbares Urteil, das die aufgeführte Stellung des Verfassungsgerichts erneut unterstützte. Der Beklagte bestritt in dem Fall die Verfassungsmäßigkeit eines Entscheides der Nationalen Bank Ägyptens (National Bank of Egypt) die den Zinssatz eines Darlehens um mehr als, die im Zivilgesetzbuch vorgeschriebene, Zinssatzschranke - 7 % - erhöht hat.

Das Gericht erklärte, dass dessen Zuständigkeit gemäss Art.175 der Verfassung sich lediglich auf die Aufsicht über der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen und Verwaltungsverordnungen beschränkt ist. Da die Bank seit 1965 als Aktiengesellschaft wirkt und deshalb als Privatrechtsperson zu behandeln ist, gelten dessen Entscheide nicht als verwaltungsmäßige Ordnungsbestimmungen und demzufolge nicht unter der Kontrolle des Gericht zu stehen sind. Das Gericht wies demzufolge die Klage aufgrund der „Unzuständigkeit“ ab110

7.2.2. Kuwait

In Kuwait ist Rechtsprechung zur Zinsfrage zu finden, die sich im Lauf der Zeit geändert hat. Zur Zulassung von Zinsen sind vom Landgericht (al-Mahkamma al-Kulleya) in Kuwait im Jahre 1979 zwei Beschlüsse ergangen111 , die wegen eines Verstosses gegen Art. 2 der kuwaitischen Verfassung, der die Shari‘a als Hauptquelle der Gesetzgebung erklärt, einen Anspruch auf Verzugszinsen nach Art. 165 des kuwaitischen HGB verwarfen.

Im Jahre 1981 wurden in Kuwait ein ZGB und ein HGB erlassen. Das ZGB lässt Verzugszinsen nicht zu. Abweichende Vereinbarungen sind gem. Art. 305 ZGB nichtig. Hingegen können nach dem HGB Verzugszinsen bis zur Höhe von 7% in Handelssachen geltend gemacht werden (Artt. 110 und 113 HGB). Dazu erklärte im Jahre 1992 das Verfassungsgericht unter Hinweis auf einen Teil der vom ägyptischen Verfassungsgericht aufgeführten Begründung, dass Art. 2 der kuwaitischen Verfassung ausschließlich an den Gesetzgeber gerichtet und es dem staatlichen Gericht nicht überlassen sei, von sich aus ohne ausdrückliche Vorschriften die Shari‘a anzuwenden. Die Shari‘a-Regeln besitzen “keine unmittelbare Gesetzeskraft”.112 In einem weiteren Urteil aus dem Jahre 1995 wies das Verfassungsgericht den Antrag auf Verfassungswidrigkeit der im HGB vorgesehenen Regelung der Verzugszinsen aus formellen Gründen ab.113

Obwohl nach kuwaitischem ZGB im Gegensatz zum HGB Verzugszinsen in zivilrechtlichen Verträgen unzulässig sind, ist deutlich, dass es sich im späteren Beschluss des Verfassungsgerichts um eine Rechtsprechung handelt, die sich den heutigen wirtschaftlichen Anforderungen anzupassen bemüht. Durch Umgehungsmethoden gelingt es dem Verfassungsgericht, diese Ansicht nicht ausdrücklich zu erklären. Anstatt auf die Zulässigkeitsfrage der Verzugszinsen in der Shari‘a einzugehen, erschien es dem Gericht politisch geschickter, sich nicht mit der tatsächlichen Rolle der Shari‘a als Rechtsquelle in der kuwaitischen Rechtsordnung auseinanderzusetzen. Letztendlich lässt sich aus dem Urteil folgern, dass solide globale Handelsregeln und Gewohnheiten im Falle von Unvereinbarkeit mit der Shari‘a schließlich doch beachtet werden.

7.2.3. Vereinigte Arabische Emirate (VAE)

Die Rechtsprechung zu Verzugszinsen in den VAE ist im Vergleich zu den erwähnten kuwaitischen Urteilen offensichtlich mutiger, da sie sich mit der Zinsfrage auseinandergesetzt hat, der Meinung der überwiegenden Mehrheit islamischer Rechtswissenschaftler jedoch nicht gefolgt ist. In den VAE bestätigte die Verfassungskammer des hohen Unionsgerichtes die Verfassungsmäßigkeit der Artt. 61, 62 ZPO von Abu Dhabi über die Festsetzung von Zinsen.114

Die Kammer für Zivil- und Handelssachen desselben Gerichts berief sich auf diesen Beschluss, fügte aber hinzu, dass die Zuerkennung von Verzugszinsen nach dem Wortlaut der Artt. 61, 62 ZPO je nach Einzelfall zu entscheiden sei. Es liege im Ermessen des Gerichts zu bestimmen, ob die Zinsen zulässig sind oder nicht. Die Kammer wies weiter darauf hin, dass, sofern von der islamischen Rechtswissenschaft keine vernünftigen Alternativen für Verzugszinsen vorgelegt werden, die sich mittels der subsidiären islamrechtlichen Rechtsquelle der Maslaha Rageha (überwiegende Interessen der Allgemeinheit) begründen lassen, es zulässig sei, auf die Darua- und Haga-Theorien zuzugreifen, um die Zahlung von Verzugszinsen zu rechtfertigen. Deshalb stehe es dem Gericht nicht zu, Ansprüche auf Zinsen abzulehnen, wenn es sich um angemessene Verzugszinsen handele und folglich solch ein Urteil trotz eines Verstosses gegen eine zwingende Regel der Shari‘a gerechtfertigt werden könne.

Darüber hinaus erging ein Urteil des Appellationshofs von Abu Dhabi, wonach das Zuerkennen von Zinsen nur im Bereich des Bankwesens zulässig sei. Da laut Auslegung der vorstehend geschilderten Rechtsprechung es im Ermessen eines Gerichts liegt, die Zulässigkeit von Zinsen zu erklären, war der Appellationshof der Auffassung, dass nur Zahlungen von Bankzinsen im Interesse der Allgemeinheit lägen, sofern keine zeitgemäße islamrechtliche Alternative zur Verfügung stehe.115

Das im Jahre 1993 in Kraft getretene HGB der VAE regelt Verzugszinsen in Art. 88 und bestimmt, dass die Höhe der Verzugszinsen der Parteivereinbarung überlassen ist, sofern diese den in Art. 76 angegebenen Höchstzinssatz für Handelsdarlehen - 12 % - nicht überschreite.116

Schlusswort

Es kann festgestellt werden, dass die heutige Wirtschaftspraxis die Richtlinien zur realen Anwendbarkeit der Shari‘a als Rechtsquelle in den arabischen Rechtsordnungen bis heute bestimmt hat. Bei einer Kollision zwischen der Shari‘a und weltweit anerkannten Wirtschaftsnormen werden Interessen des Staates berücksichtigt, auch wenn dies zur Ablehnung der Geltung der Shari‘a-Normen führt.

Trotz der andauernden Diskussionen in Juristenkreisen der islamischen Länder seit der Zunahme der Bedeutung von Zinsen im tagtäglichen Handelsverkehr ist die Auseinandersetzung zwischen Befürwortern der Lockerung der islamischen Verbotsnormen einerseits und den islamischen Rechtsgelehrten andererseits noch nicht abgeschlossen. Die Problematik bezieht sich seit langem nicht mehr nur auf arabische Länder. Die Wiedererweckung der Rolle der Shari’a in der Gesetzgebung in der islamischen Welt findet auch außerhalb des arabischen Raums statt. In Pakistan hat der Federal Shari’a Court (FSC) im Jahre 1992 ein Urteil erlassen, dass der in den Shari’a-Quellen erwähnte Begriff Riba mit Zuwachs zu übersetzen sei und deshalb nicht nur Wucherzinsen, sondern jeglicher prozentualer unentgeltlicher Zuwachs an Kapital - Verzugszinsen eingeschlossen - unzulässig sei. Das Urteil soll im Einklang mit Art. 36 der pakistanischen Verfassung stehen, und Politik und Gesetzgebung des Staates sollen sich demgemäß am “islamic way of life” orientieren.117 Der Supreme Court hat aber den Sachverhalt zwölf Jahre später an den FSC zurückverwiesen, um den Fall erneut zu überprüfen. Die Entscheidung des FSC zur Zulässigkeit der Zinsnahme müsse lt. Supreme Court “based on thorough research and comparative studies of financial systems in other Muslim countries” sein. Dieses Urteil des Supreme Court ist allerdings von islamischen Rechtsgelehrten heftig kritisiert worden.118

Gleichbedeutend ist die Zunahme islamischer Banken und des “islamic banking”. Das reale Gewicht islamischer Banken ist zwar in der Weltwirtschaft noch nicht groß119, aber ihre Präsenz außerhalb der islamischen Welt nimmt ständig zu und die Ausweitung ihrer Aktivitäten besonders im arabischen Raum deuten auf ein neues Bewusstsein in der islamischen Welt, die in der Tendenz die Zinsnahme als solche verurteilt. Andererseits haben amerikanische und europäische Großbanken längst spezielle Abteilungen für “islamic banking” eingerichtet, die etwa mit Sukuk, Ijarah, Takaful, Murabaha (ein Beteiligungsmodell) und Musharaka (eine islamische Variante von private equity) shari’aShari‘a-konforme Kreditformen anbieten.
Jedoch werden die erwarteten Auswirkungen einer Islamisierung der Gesetze, wie hier mehrfach deutlich gemacht, durch gerichtliche Entscheidungen gebremst, um ein wirtschaftliches Chaos und ein globales Unsicherheitsgefühl hinsichtlich des inländischen Investitionsklimas zu vermeiden.

Letztendlich haben sich die arabischen bzw. islamischen Gerichte dafür entschieden, sich den weltwirtschaftlichen Anschauungen anzupassen. Die Frage, ob eine völlig zinsfreie Wirtschaft Utopie oder Wirklichkeit ist, muss hier freilich unbeantwortet bleiben.

80 Zu weiteren Informationen über al-Daman vgl. Mohamed Fawzi Faydallah, Nathariyat al-Daman fi al-Fiqh al-Islami al-‘Aam, Kuwait, 1983, S. 14.

81 Die Grundregel lautet “al-ta‘awid bil-mal, la yakuna illa fi mukabil mal ukhitha aw utlifa”, ins Deutsche übersetzt: Schadenersatz durch Einsatz von Vermögen erfolgt nur für Vermögen, das genommen oder beschädigt wurde, vgl. Mohammed Nasr al-Din Mohammed, Asaas al-Ta’awid Dirasa Moqarana fi al-Shari‘a al-Islameya wal-Qanun al-masri wal-Iraqi, Jur. Diss. Universität Kairo, 1983, S. 146.

82 Vgl. Ahmad Mohammed Goma‘a, al-Mas’uleya al-Taqsiriya fi ′l-fiqh al-islami, Kairo, 1990, S. 244.

83 Zum Schadenersatz wegen Verletzung vertraglicher Verpflichtungen vgl. Mohammed Nasr al-Din Mohammed, aaO., S. 163.

84 Vgl. ‘Alam al-Din, aaO., S. 161.

85 Vgl. ‘Alam al-Din, aaO., S. 161; Mikki Ibrahim Lotfi, al-Fa’ida al-qanuniya, Bagdad, 1987, S. 55, Fn. 21; Anwar al-‘Amrusi, Ahkaam al-Fawa’id fi ′l-qanun al-madani, Alexandria, 2003, S. 20.

86 Vgl. ‘Alam al-Din, aaO., S. 162; Anwar al-‘Amrusi, aaO, S. 20.

87 Detaillierte Information zu den beiden Verfahren unter http://www.unilex.info/case.

88 Vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Bacher, aaO., Kommentar, Rn. 7, S. 744.

89 Vgl. Enderlein/Maskow/Strohbach, Internationales Kaufrecht, Berlin, 1991, S. 246, 4.2.

90 Vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Bacher, Kommentar, aaO., S. 744.

91 Vgl. al-Sanhuri, al-Wassit fi sharh al-qanun al-madani, Kairo, 1964, S. 997.

92 Vgl. Mahmud Gamal al-Din Zaki, al-Nazariya al-‘amma lil-Iltizamat, Kairo 1978, S. 771, Fn. 5.

93 Vgl. ‘Alam al-Din, Sharh qanun, al-tigara al-gadid, Kairo, 1999, S. 208.

94 Vgl. Shafiq, aaO., S. 248, 335.

95 Vgl. Mohammed Kamal Abd al-‘Aziz, al-Taqnin al-Madani fi daw’i al-qada’e wa al-Fiq, Bd. 1, Kairo, 1980, S. 839.

96 S. Elwan, Festschrift für Rolf Serick, aaO., S. 83; Sa‘ad, aaO., S. 156 Fn. 1.

97 Siehe Sa‘ad, aaO., S. 157.

98 Vgl. ‘Alam al-Din, Sharh qanun al-tigara al-gadid, Kairo, 1999, S. 188.

99 Vgl. U. Königer, aaO. S. 89.

100 Vgl. Enderlein/Maskow/Strohbach, aaO., S. 247, 5.1.

101 Vgl. U. Königer, aaO., S. 91.

102 Vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Bacher, Kommentar, aaO., Art. 78 Rn. 42.

103 Vgl. Abd al-’Aziz, aaO., S. 769.

104 Vgl. ‘Alam al-Din, Sharh qanun al-tigara al-gadid, Kairo, 1999, S. 209.

105 Vgl. ‘Alam al-Din, Sharh kanun al-tigara al-gadid, aaO., S. 210

106 S. dazu oben Punkt 1.2 Fn.10

107 S. zu den Einzelheiten der Entscheidung Sa‘ad, aaO., S. 15 ff.

108 Vgl. Elwan, Festschrift für Rolf Serick, aaO., S. 82.

109Vgl. Elwan, Festschrift für Rolf Serick, aaO., S. 83.

110 Urteil veröffentlicht in al-Gareeda al-Rasmeya, Gesetzesblatt Nr.51 vom 21.12.1995

111 Beide vom 21.04.1979 (az. 69908/1978 und Az. 1538/1979) veröffentlicht in Majallat al-Hukuk wal-Shari’a, 4. Jg. (1980) S. 175 mit Anerkennung dazu vogl. Elwan, “Festschrift für Rolf Serick”, aaO., S. 81; Sa‘ad, aaO., S. 30.

112 Das Urteil ist veröffentlicht in al-Kuwait al-Yawm, Gesetzblatt Nr. 80 vom 06.12.1992, S. 3, angegeben von Hilmar Krüger, Zum islamischen Zinsverbot in Vergangenheit und Gegenwart, Festschrift für Rudolf Welser, Wien, 2004, S. 16.

113 Urteil veröffentlich in al-Kuwait al-Yawm, Gesetzblatt Nr. 204 vom 30.05.1995, S. 1, angegeben von Hilmar Krüger, aaO., S. 16.

114 Beschluss Nr. 14 (9. Rechtsprechungsjahr) in al-Adala, Gesetzblattsammlung Nr. 10. Jg. 1983, Nr. 37, S. 79.

115 Elwan in: Festschrift für Rolf Serick, aaO., S. 81; zu den Einzelheiten der Entscheidung Sa‘ad, aaO., S. 18 ff. Fn. 1.

116 Zu einem umfangreichen Überblick über Zinsen in der arabischen Welt, s. Amareller, aaO., S. 133 ff.

117 Vgl. Dirk Otto, Neues Zinsverbot in Pakistan, RIW 1992, S. 854.

118 Siddiqui meinte: “The government is not serious and lacks the political will to eliminate intrest from the Pakistani economy”;Muslim Scholar Mufti Ghulam Mustafa Rizvi said: “Charging interest was un Islamic and acceptance of it negates the country’s Islamic ideology”.Ein anderer Gelehrter, Mufti Hidayat-ullah, führte aus: “Those who are supporting Riba are no longer Muslims, because no one has the right or authority to change the Quranic provisions”, vgl. Tagesbericht: Economists hail verdict against Islamic banking im Daily Times, Thursday, June 27, 2002 Site Edition, unter http://www.dailytimes.com.pk.

119 Vgl. Beate Maiwald, Das Zinsverbot des Islams und islamischen Banken, RIW 1984, S. 521.