I. Einführung

Nach langem Warten wurde das MoMiG mit seiner Verabschiedung im Bundestag am 26. Juni 2008 endlich auf den Weg gebracht. Nachdem die Reform des GmbH-Rechts schon lange überfällig und angekündigt war, wurde der letzte Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 25. Juli 20073 im Rechtsausschuss nochmals gründlich überarbeitet und in der Fassung der Beschlussempfehlung vom 24. Juni 20084angenommen. Das Gesetz wird den Bundesrat voraussichtlich am 19. September 2008 passieren und dann am 1. November 2008 in Kraft treten. 

Das GmbH-Recht wird durch das MoMiG zum ersten Mal seit über 100 Jahren grundlegend modernisiert und zugleich dereguliert. Existenzgründungen sollen erleichtert und die GmbH soll national und international wieder attraktiver und wettbewerbsfähiger werden. Der Deregulierung gegenüber stehen jedoch auch neue Beschränkungen, durch welche Missbrauchsfälle effektiver verhindern werden sollen.

Die wichtigsten Änderungen lassen sich wie folgt einteilen: Die Gründung der GmbH, aber auch Kapitalerhöhungen und Übertragungen von Anteilen sollen maßgeblich erleichtert und beschleunigt werden (II.). Die Kapitalaufbringung soll dereguliert und Risiken für die Gesellschafter durch Fehler bei der Kapitalaufbringung deutlich minimiert werden (III.). Auch die Regeln der Kapitalerhaltung sollen entschärft und die Regelungen zum Kapitalersatzrecht im Insolvenzrecht verortet werden (IV.). Zuletzt tritt der Gesetzgeber dem wuchernden Missbrauch der GmbH durch erhöhte Anforderungen an Gesellschafter und Geschäftsführer insbesondere im Endstadium der Gesellschaft entgegen (V.).

 

II. Erleichterungen bei Gründung, Kapitalerhöhung und Übertragung

1. Herabsetzung des Mindeststammkapitals5, § 5 I GmbHG

Ausgerechnet einer der meist erörterten Änderungsvorschläge und vielleicht sogar der Auslöser für die GmbH-Reformdebatte hat es mehr oder weniger überraschend nicht in die verabschiedete Fassung des MoMiG geschafft: Es kommt zu keiner Absenkung des Mindeststammkapitals auf 10.000 €!

Schon durch das MindestkapG6 sollte als Antwort auf die Konkurrenz ausländischer Kapitalgesellschaften das Mindestkapital gesenkt werden. Dies sah auch noch der Regierungsentwurf des MoMiG vom 25. Juli 20077 vor. Während Befürworter der Absenkung auf die fehlende internationale Wettbewerbsfähigkeit und die mangelnde Attraktivität der GmbH für kleine Existenzgründer und Dienstleistungsunternehmen verwiesen, befürchteten die Gegner der Absenkung Nachteile im Gläubigerschutz, eine höhere Insolvenzanfälligkeit und einen damit einhergehenden Seriositätsverlust der deutschen GmbH. In der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages vom 24. Juni 2008 wurde die Absenkung des Mindeststammkapitals schließlich gestrichen. Auslöser für die Streichung dürfte nicht so sehr die gegen die Absenkung vorgebrachten Bedenken gewesen sein, zumal davon ausgegangen werden kann, dass sich die Qualität des Gläubigerschutzes nicht so sehr nach der Mindestkapitalfrage richtet8, sondern dass durch den Regierungsentwurf vom 25. Juli 20079 eine echte Alternative zur Absenkung des Mindeststammkapitals ins Spiel gebracht wurde.

2. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)10, § 5a GmbHG-nF

Den Spagat zwischen Gläubigerschutz/Seriosität und Wettbewerbs-fähigkeit/Attraktivität soll die „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“schaffen. Die „UG (haftungsbeschränkt)“, wie sie nach § 5a Abs. 1 GmbHG auch firmieren darf, stellt keine neue Gesellschaftsform, sondern lediglich einen Sondertypus der klassischen GmbH dar. Für sie gelten sämtliche Regeln der GmbH, soweit nicht in § 5a GmbHG-nF etwas anderes bestimmt wird. Durch die unterschiedliche Firmierung ist im Rechtsverkehr jederzeit erkennbar, dass gegenüber der klassischen GmbH ein geringeres Haftkapital bestehen kann. Für Gründer bestehen Erleichterungen bei der Kapitalaufbringung. So wird die Seriosität der klassischen GmbH nicht beeinträchtigt11, während Verfechter der Stammkapitalabsenkung und Gründer doch noch ihre „kleine GmbH“ bekommen.

§ 5a Abs. 1 GmbHG-nF sieht zunächst vor, dass die GmbH mit einem geringeren Stammkapital als 25.000 € gegründet werden kann. Da jedoch auch die Unternehmergesellschaft nach § 5a GmbHG-nF mit einem Stammkapital gegründet werden muss, ist (nach der Streichung des § 5 Abs. 1 Satz 2 GmbHG) eine Stammeinlage in Höhe von zumindest 1 € zu erbringen. Das Stammkapital ist jedoch in voller Höhe bereits bei der Anmeldung aufzubringen. Sachgründungen sind bei der Unternehmergesellschaft ausgeschlossen, § 5a Abs. 2 GmbHG-nF. Auf das in der Diskussion um die Mindestkapitalherabsenkung öfters angesprochene Problem der Insolvenzreife schon bei Gründung sei hier nur kurz hingewiesen.

Nach § 5 Abs 3 GmbHG ist bei der Unternehmergesellschaft zwingend eine Rücklagein Höhe von einem Viertel des Jahresüberschusses einzustellen. Diese Ausschüttungsbeschränkung dient dem Aufbau von bilanziellem Haftvermögen, welches lediglich zum Auffangen von Verlusten oder (optimalerweise) zu einer Erhöhung des Stammkapitals aus Gesellschaftsmitteln nach § 57c GmbHG verwendet werden darf.

Sobald die Unternehmergesellschaft ihr Stammkapital auf mindestens 25.000 € erhöht, entfallen die besonderen Pflichten der § 5a Abs. 1-4 GmbHG-nF. Die Firmierung kann jedoch beibehalten werden. Wird eine Kapitalerhöhung unterlassen, obwohl Stammkapital und Rücklage die Mindeststammkapitalziffern nach § 5 Abs. 1 GmbH erreichen, so ist die Gesellschaft weiterhin nach § 5a Abs. 1-4 GmbH-nF eingeschränkt.

3. Einführung eines Musterprotokolls, § 2 Abs. 1a GmbHG-nF

Der Regierungsentwurf vom 25. Juli 2007 eröffnete in § 2 Abs. 1a GmbHG noch die Möglichkeit, bei Verwendung eines als Anlage zum GmbHG ersichtlichen „Mustergesellschaftsvertrages“ die Gesellschaft durch schriftliche Abfassung des Gesellschaftsvertrages und schlichte öffentliche Beglaubigung der Unterschriften der Gesellschafter zu gründen. Die Gründung einer GmbH sollte dadurch in unkomplizierten Standardfällen vereinfacht werden.

Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wurde an der vereinfachten Gründung mittels Mustergesellschaftsvertrag und notarieller Beglaubigung Kritik geäußert. Durch die Verwendung von Mustersatzungen werde die GmbH-Gründung nicht wesentlich vereinfacht. Die fehlende Flexibilität führe aber demgegenüber zu wesentlichen Nachteilen. Zur Gründung der Gesellschaft ohne Rechtsberatung sei die Mustersatzung zudem unzureichend. Außerdem falle damit die Anzeigepflicht des Notars gegenüber der Finanzverwaltung weg12.

Die vom Bundestag verabschiedete Fassung hält an der Pflicht den Gesellschaftsvertrag zu beurkunden fest. Solange die Gesellschaft höchstens drei Gesellschafter und nur einen Geschäftsführer hat, kann jedoch das als Anlage zum GmbHG-nF angefügte „Musterprotokoll“ für die Beurkundung verwendet werden. Das Musterprotokoll vereint Gesellschaftsvertrag, Geschäftsführerbestellung und Gesellschafterliste in einem Dokument. Die Verwendung des Musterprotokolls bringt zumindest für die Unternehmergesellschaft einen Kostenvorteil: Nach § 41d KostO-nF ist bei der Gründung mittels Gründungsprotokoll der Mindestgeschäftswert von 25.000 € (§§ 39, 41a KostO-nF) nicht anzuwenden. Bei Gründung einer „normalen“ GmbH wird dies jedoch keine Rolle spielen, da der Geschäftswert ohnehin mindestens 25.000 € beträgt. Ob die Verwendung des Musterprotokolls zu einer Beschleunigung bei der Eintragung führen wird ist zweifelhaft, da der Eintragungsvorgang durch die Einführung des elektronischen Handelsregisters13schon weitgehend optimiert wurde.

4. Abkoppelung des Eintragungsverfahrens von Genehmigungen, § 8 I Nr. 6 GmbHG-aF

Zu einer echten Beschleunigung des Gründungsvorganges beigenehmigungsbedürftigem Unternehmensgegenstand wird jedoch die Streichung des § 8 I Nr. 6 GmbHG-aF führen. Dadurch ist ab Inkrafttreten des MoMiG die Eintragung der Gesellschaft nicht mehr von der Vorlage öffentlich-rechtlicher Genehmigungen abhängig. Damit ist dem Missstand, dass die Vorlage öffentlich-rechtlicher Genehmigungen bei bestimmten Unternehmensgegenständen erforderlich war, die Genehmigungen aber nur der juristischen Person erteilt werden durften, die aber mangels Eintragung noch nicht bestand (§ 11 II GmbHG), abgeholfen. Statt wie bisher auf die Erteilung von Vorbescheiden angewiesen zu sein oder den Unternehmensgegenstand erst nach Gründung in einen genehmigungspflichtigen zu ändern14, können die erforderlichen Genehmigungen in Zukunft zum Handelsregister nachgereicht werden. 

5. Gesellschafterliste und gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen, § 16 GmbHG-nF15

Bereits nach bisheriger Rechtslage war bei der Anmeldung beim Handelsregister eine Gesellschafterliste (vgl. § 40 GmbHG) beizufügen, die in den entsprechenden Registerordner (§ 8 II HRV) aufgenommen wurde. Nach § 9 HGB konnten auch Dritte in die Liste Einsicht nehmen. Das MoMiG verknüpft die Liste mit einer Reihe weiterer materieller Rechtswirkungen. Zweck ist es, über die Anteilsstrukturen der GmbH Transparenz zu schaffen (Schutz vor Missbräuchen, Verhinderung von Geldwäsche). 

§ 16 I GmbHG-nF bestimmt ‑ angelehnt an das Aktienregister bei der Namensaktie (§ 67 II AktG) ‑, dass Mitgliedschaftsrechte gegenüber der GmbH nur von Gesellschaftern ausgeübt werden können, die in die Gesellschafterliste aufgenommen sind. Der Eintragung steht es gleich, wenn die Eintragung unverzüglich nachgeholt wird.

Die Eintragung ist weiterhin keine Voraussetzung für den Erwerb des Anteils. Die Gesellschafterliste fungiert aber gem. § 16 III GmbHG-nF als Rechtsscheintatbestand für den gutgläubigen Erwerb von Gesellschaftsanteilen. Der gutgläubige Erwerb orientiert sich an den aus dem bürgerlichen Recht bekannten Strukturen: (1) Der Veräußerer muss als Inhaber des Geschäftsanteils aus der Gesellschafterliste hervorgehen, (2) der Rechtsschein muss dem tatsächlichen Inhaber zuzurechnen sein, (3) der Erwerber muss gutgläubig sein (wobei Kenntnis und grobe Unkenntnis schadet) und (4) der Liste darf kein Widerspruch zugeordnet sein. 

(1) Nach der Begründung des Regierungsentwurfs vom 25. Mai 2007 soll mit § 16 III GmbHG-nF der gute Glaube in die Verfügungsbefugnis geschützt werden16. § 16 III GmbHG-nF sieht aber vor, dass der Veräußerer in die Gesellschafterliste eingetragen ist (was nur Gesellschafter sein können), somit nur der gute Glaube in die Inhaberschaft des Geschäftsanteils geschützt ist. Zumindest missverständlich nimmt § 16 III GmbHG-nF bezüglich der Bestimmung des guten Glaubens auf die „Berechtigung“ Bezug. Sinnvollerweise kann damit nur die Inhaberschaft gemeint sein, da die Gesellschafterliste keinen Bezugspunkt für Verfügungsbeschränkungen liefert. Bspw. können daher keine vinkulierten Geschäftsanteile gutgläubig erworben werden.

(2) Unabhängig davon, ob dem Inhaber der Rechtschein zuzurechnen ist, sieht § 16 III GmbHG-nF vor, dass ein Gutgläubiger Geschäftsanteile erwerben kann, wenn der Nichtberechtigte seit drei Jahren unbeanstandet als Gesellschafter eingetragen gewesen ist. Ist dem Berechtigten der Rechtschein zuzurechnen, spielt die Dauer der Unrichtigkeit jedoch keine Rolle17. Als Zurechnungsgründe nennt der Regierungsentwurf vom 25. Mai 2007 z. B. das Unterlassen von Maßnahmen zur Einreichung einer neuen Gesellschafterliste durch den Gesellschafter, nachdem er einen Gesellschaftsanteil erworben hat oder wenn ein wahrer Erbe es unterlässt, auf die Korrektur einer aufgrund Erbscheins des Scheinerben fehlerhaften Gesellschafterliste hinzuwirken18.

(3) Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen sieht anders als § 892 BGB vor, dass neben der Eintragung eines Widerspruchs und Vorsatz auch grobe Fahrlässigkeit den Erwerb hindert. Zwar handelt es sich auch beim Handelsregister wie beim Grundbuch um ein öffentliches Register. Die abweichende Bewertung rechtfertigt sich aber daraus, dass hinsichtlich der Gesellschafterliste keine Richtigkeitsprüfung durch das Register vorgesehen ist.

6. Weitere Erleichterungen

Nach § 5 II GmbHG-nF soll ein Gesellschafter zukünftig auch mehrereGeschäftsanteile übernehmen können. Entsprechend wird in § 5 II GmbHG-nF nur noch ein Mindestnennbetrag von 1 € verlangt. Die Nennbeträge können in unterschiedlicher Höhe bestimmt werden (§ 5 III GmbHG-nF). Hiermit wurde auf Kritik der Praxis reagiert, die die starren Regelungen über die Höhe der Geschäftsanteile bisher als unnötige Beschränkungen sahen. § 17 GmbHG fällt konsequenterweise weg. 

Bei der Einpersonengründung wird auf das Erfordernis der Sicherheitsleistung nach § 7 Abs. 2 GmbHG verzichtet.

Die Neufassung des § 4a GmbHG soll Gesellschaften ermöglichen, einenVerwaltungssitz zu wählen, der nicht notwendig mit dem Satzungssitz im Inland übereinstimmt. Damit geht der Bundesgesetzgeber über die Vorgaben des EuGH ausInspire Art19 hinaus. Zum einen ermöglicht es den rechtsformwahrenden Wegzug einer Gesellschaft aus Deutschland, unabhängig davon, ob dies durch die Niederlassungsfreiheit geboten ist. Zum anderen gilt dies nicht nur im Raum der EU. Damit sollen in erster Linie gleiche Wettbewerbsbedingungen im Vergleich zu Auslandsgesellschaften geschaffen werden, denen der Zuzug kraft Europarecht garantiert wird. Die Neuregelungen zur Zustellung in Deutschland erhalten dadurch zusätzlich an Gewicht.

Gemäß § 55a GmbHG-nF können Kapitalerhöhungen in Zukunft, ähnlich wie bei der AG auch in Form des genehmigten Kapitals durchgeführt werden.

 

III.     Deregulierung bei der Kapitalaufbringung

1. Einführung einer Differenzhaftung bei verdeckter Sacheinlage, § 19 IV GmbHG-nF

Mit § 19 IV GmbHG-nF regelt der Gesetzgeber die verdeckte Sacheinlage. Die Rechtsprechung nahm bisher die Unwirksamkeit der schuldrechtlichen Vereinbarung und des Erfüllungsgeschäfts der verdeckten Sacheinlage in analoger Anwendung von § 27 III 1 AktG an20. In der Insolvenz musste der Gesellschafter demgemäß die Einlageleistung oft zweimal erbringen, ohne dass er mit seinem Rückforderungsanspruch hätte aufrechnen können, § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG-aF.

Das MoMiG sieht in diesem Bereich die Wirksamkeit von Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft und die Anrechnung der Sacheinlageleistung vor, § 19 Abs. 4 GmbHG-nF. Die Bareinlageverpflichtung der Gesellschafter besteht zunächst unverändert bis zur Anmeldung fort. Im Gegensatz zur ebenfalls diskutierten Erfüllungslösung21 bleibt die Strafbarkeit des Geschäftsführers bei falscher Versicherung der erfolgten Bareinlageleistung daher erhalten. Nach Anmeldung wird der Wert der Sacheinlage auf die Bareinlageleistung angerechnet, wobei der Gesellschafter die Beweislast für die Werthaltigkeit des eingelegten Vermögensgegenstandes trägt. Die Wertdifferenz ist in bar zu erbringen. Trotz der weiterhin bestehenden Strafbarkeit des Geschäftsführers führt dies zu einer deutlichen Entschärfung der Rechtsfolgen, nicht nur für mittelständische Gesellschaften, die von der verdeckten Sacheinlage oft völlig überrascht werden, sondern auch für das ökonomisch sinnvolle Cash Pooling.

2. Hin- und Herzahlung bei der Gründung, § 19 Abs. 5 GmbHG-nF

§ 19 Abs. 5 GmbHG-nF22 regelt die von der Rechtsprechung entwickelte Fallgruppe des „Hin- und Herzahlens“, bei der die Einlageleistung aufgrund vorheriger Absprache z. B. als Darlehen wieder an die Gesellschafter zurückfließen soll (v. a. im Cash Pool). Die Rechtsprechung nimmt bisher in diesen Konstellationen eine Verletzung der Grundsätze effektiver Kapitalaufbringung an, unabhängig davon, ob der Rückzahlungsanspruch (z. B. voll liquide Muttergesellschaft im Cash Pool) vollwertig ist23. Das MoMiG führt eine bilanzielle Betrachtungsweise ein. Eine Rückzahlung steht danach der Kapitalaufbringung bei vollwertigem Rückzahlungsanspruch nicht mehr entgegen, soweit der Rückzahlungsanspruch jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung fällig gestellt werden kann. Das Hin- und Herzahlen ist jedoch in der Anmeldung offenzulegen, damit die registergerichtliche Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG-nF gewährleistet ist.

Abzuwarten bleibt, wie sich die gesetzgeberische Wertung und Liberalisierung bei der verdeckten Sacheinlage und Hin- und Herzahlen auf andere Probleme der Kapitalaufbringung zur freien Verfügung des Geschäftsführers auswirkt, so z. B. wenn die Einlage schon vor Beurkundung der Gründung oder der Kapitalerhöhung geleistet worden ist.

 

IV. Änderungen im Bereich der Kapitalerhaltung, § 30 GmbHG

1. bei aufsteigenden Darlehen, § 30 I 2 Hs. 2 GmbHG-nF

§ 30 I GmbHG-aF verhindert Zahlungen an die Gesellschafter, wenn dadurch das Stammkapital der Gesellschaft angegriffen wird. Aufgrund dieser bilanziellen Betrachtungsweise wurden bis zur Novemberentscheidung des BGH24Kreditleistungen der GmbH an ihre Gesellschafter (sog. upstream loans, v. a. Cash Pool-Konstellationen) nicht unter diese Vorschrift gefasst. Bei einem vollwertigen Rückzahlungsanspruch fand bei diesen Leistungen nur ein Aktivtausch statt. Die Transaktion blieb daher bilanzneu­tral.

Der BGH stellte aber fest, dass § 30 I GmbHG-aF nicht bloß eine Bilanzsperre darstelle, sondern Ausdruck der effektiven Kapitalerhaltung sei. Der Tausch liquider Mittel gegen einen zeitlich aufgeschobenen Rückzahlungsanspruch werde dem aber nicht gerecht. Daher fasste er in der Folgezeit auch Darlehensgewährungen an die Gesellschafter unter die Vorschrift des § 30 I GmbHG-aF, soweit eine Unterbilanz besteht. Dass der Rückzahlungsanspruch im Einzelfall vollwertig sein soll, galt als unbeachtlich25.

§ 30 I 2 Hs. 2 GmbHG-nF kehrt nun zu einer rein bilanziellen Betrachtungsweisezurück. Ausdrücklich werden danach von § 30 I 1 GmbHG-nF Kreditleistungen nicht erfasst, wenn sie zwischen den Parteien eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags26 erfolgen oder durch einen vollwertigen Rückzahlungsanspruch gedeckt sind.

In diesem Zusammenhang ist auch § 64 S. 2 GmbHG-nF zu sehen. Dieser weitet die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers ausdrücklich auf Zahlungen der Gesellschaft an die Gesellschafter aus, verortet die Haftung aber ‑ systematisch richtiger ‑ im Bereich der Pflichtverletzungen. Konsequenterweise tritt die Haftung deswegen nicht ein, wenn der Geschäftsführer nachweisen kann, dass die Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind. Dadurch soll ein Teil der vieldiskutierten sog. existenzvernichtenden Eingriffe abgedeckt werden, die Haftung setzt jedoch bei der Organstellung an.

Nach Rechtsprechung des BGH27 waren nicht nur Darlehensgewährungen an einen Gesellschafter der Kapitalerhaltung nach § 30 I GmbHG unterworfen, sondern auch die Rückzahlung eines Darlehens (sowie dementsprechende Rechtshandlungen) an den Gesellschafter in der Krise. Auf diese Rechtsprechung reagiert § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG-nF. Der richterrechtliche Kapitalschutz nach § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG-aF wird auf diese Weise suspendiert.

2. Verlagerung des Eigenkapitalersatzrechtes in das Insolvenzrecht §§ 32a, b GmbHG-aF, §§ 19 II, 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO-nF28

Die Regelungen über die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen in der Krise nach§§ 32a und 32b GmbHG-aF werden aufgehoben, die Thematik wird in dasInsolvenzrecht verlagert, wo sie systematisch auch hingehören. Dadurch sollen Regelungs-Redundanzen zwischen GmbH-Recht und Insolvenzrecht abgebaut werden.

Gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO-nF werden alle Gesellschafterdarlehen oder vergleichbare Forderungen unabhängig davon, ob sie nach altem Recht als „kapitalerersetzend“ galten oder in der „Krise“ gewährt wurden, in der Insolvenz der Gesellschaft als nachrangig behandelt. Ausgenommen sind Sanierungsdarlehen und Darlehen von Kleinbeteiligten, § 39 Abs. 4 Satz 2, Abs. 5 InsO-nF.

Obwohl Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz der Gesellschaft letztrangig behandelt werden, sind sie in der Überschuldungsbilanz nach wie vor zu passivieren, es sei denn es ist ein Rangrücktritt nach § 39 Abs. 2 InsO vereinbart, § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO-nF. Der Regierungsentwurf vom 25. Juli 2007 sah wegen des ohnehin bestehenden Nachrangs aller Gesellschafterdarlehen den Verzicht auf die Passivierung in der Überschuldungsbilanz vor, selbst wenn kein Rangrücktritt vereinbart war. Da ein Rangrücktritt aber Signalwirkung für die Beteiligten hat und die Beteiligten über die Passivierung der Gesellschafterdarlehen selber entscheiden sollen, wurde das Erfordernis des Rangrücktrittes in § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO-nF ausdrücklich festgelegt.

Nach § 135 InsO-nF sind alle Leistungen auf ein Gesellschafterdarlehen, welche im Jahr vor oder nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens getätigt wurden,anfechtbar.

Die beschlossene MoMiG-Fassung enthält in § 135 Abs. 3 InsO-nF auch eine gesetzliche Regelung der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung. Der Gesellschafter kann einen Aussonderungsanspruch nach einem Jahr ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltend machen, soweit der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Liegt diese Voraussetzung nicht vor, kann er sogleich Aussonderung verlangen. Für den Gebrauch des Gegenstandes erhält er eine Vergütung, welche sich nach dem Durchschnitt des letzten Jahres richtet. Durch diese gesetzliche Regelung der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung wird Rechtssicherheit in diesem Bereich und ein interessengerechter Ausgleich zwischen Gesellschafter und Gläubiger/Insolvenzverwalter geschaffen.

Bemerkenswert ist auch, dass die Vorschriften zum Eigenkapitalersatzrecht mit der Verortung im Insolvenzrecht nun rechtsformneutral geregelt sind. Damit ist die Anwendung dieser Regelungen nicht auf deutsche Gesellschaften beschränkt, sondern erfasst auch ausländische Gesellschaften, z. B. die englische Ltd. (vgl. Art. 3 I, 4 I EuInsVO).

 

V.      Maßnahmen zur Missbrauchsbekämpfung

1. Möglichkeit der Zustellung, § 35 I 2, II GmbHG n. F.

Das MoMiG reagiert durch verschiedene Vorschriften auf betrügerische Praktiken aus der jüngeren Vergangenheit. Dabei ging es um sog. Firmenbestatter, die die Geschäftsführer der GmbH abberiefen und die GmbH dadurch führungslos machten. Die geprellten Gläubiger hatten nun das Problem, dass ihnen die Zustellungsmöglichkeit fehlte, um etwaige Ansprüche zu verfolgen (vgl. §§ 170, 171 ZPO). § 35 GmbHG n. F. reagiert in mehrfacher Weise darauf. Zunächst begründet Satz 1 eine subsidiäre Empfangszuständigkeit der Gesellschafter für den Fall der Führungslosigkeit. Satz 2 bestimmt außerdem, dass für die Zustellung die im Handelsregister angegebene Geschäftsanschrift maßgeblich ist. Besondere Bedeutung erlangt in diesem Zusammenhang daher die Pflicht, inländische Geschäftsanschrift sowie Art und Umfang der Vertretungsbefugnis bei der Anmeldung anzugeben (§ 8 IV GmbHG-nF). Ist eine Zustellung nicht möglich, besteht die Möglichkeit unter vereinfachten Voraussetzungen die öffentliche Zustellung zu betreiben, § 185 ZPO-nF. 

2. Insolvenzantragspflicht der Gesellschafter, § 15a Abs. 3 InsO-nF

§ 15a InsO-nF regelt nun in seinem Absatz 3 die subsidiäre Insolvenzantragspflicht der Gesellschafter bei Führungslosigkeit der Gesellschaft. Gesellschafter sind aber davon befreit, wenn sie nachweisen können, dass sie von der Führungslosigkeit bzw. Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung keine Kenntnis hatten, was v. a. Gesellschaftern mit geringer Beteiligung gelingen wird. Die Verletzung der Pflicht ist in § 15a Abs. 4, 5 InsO-nF strafbewehrt und führt iVm. § 823 Abs. 2 BGB zur persönlichen Haftung. 

3. Einschränkungen bei der Bestellung zum Geschäftsführer, 6 II 2-4 GmbHG-nF

Die Inhabilitätsgründe bei der Bestellung der Geschäftsführer wurden durch das MoMiG erweitert. Bislang konnte nur ein gem. §§ 283 – 283d StGB Verurteilter (Insolvenzstraftaten) nicht Geschäftsführer werden. Nunmehr sollen strafrechtliche Verurteilungen wegen Insolvenzverschleppung falscher Angaben oder unrichtiger Darstellungen nach § 82 GmbHG, §§ 399, 400 AG, § 331 HGB, § 313 UmwG, § 17 PublG und wegen nahezu aller Betrugs- und Vermögensdelikte einbezogen werden. Letztere aber nur dann, wenn eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr ausgesprochen wurde. Daraus soll sich generell ergeben, dass sich die Person für die Erfüllung der vermögensbezogenen Geschäftsführerpflichten als ungeeignet erwiesen hat. Hieraus ergeben sich im Zusammenhang mit Art. 12 GG interessante verfassungsrechtliche Fragen, insbesondere bezüglich der Verhältnismäßigkeit der Regelung und der Ungleichbehandlung zu den Eigentumsdelikten. Entsprechende Regeln sind allerdings international üblich (vgl. insbes. USA nach dem Enron-Skandal, Company Directors Disqualification Act in Großbritannien) und dürften verfassungsrechtlich im Ergebnis nicht zu beanstanden sein. 

4. Weitere Maßnahmen

§ 6 Abs. 5 GmbHG-nF begründet zudem eine Schadensersatzpflicht des Gesellschafters, wenn dieser vorsätzlich oder grob fahrlässig einer Person, die wegen den erweiterten Inhabilitätsvorschriften nicht Geschäftsführer sein kann, die Führung der Geschäfte überlässt.

Schon bisher haftete der Geschäftsführer für Zahlungen die er nach Eintritt der Insolvenzreife der Gesellschaft tätigt, § 64 Abs. 2 GmbHG. Der Schutz der Gesellschaft vor Ausplünderung wird jetzt vorverlagert, indem nach dem neuen § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG der Geschäftsführer schon der Haftung unterliegt, wenn er Zahlungen tätigt, durch die die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft erst verursacht wurde.

 

VI. Beurteilung und Ausblick

Wie sich das MoMiG im Rechtsalltag bewähren wird, bleibt abzuwarten. Insgesamt betrachtet kann aber gesagt werden, dass es sich um eine längst überfällige und im Wesentlichen durchdachte und ausgewogene Revision des GmbH-Rechts handelt. Es werden alte Probleme beseitigt oder geklärt, sicherlich aber auch neue geschaffen. Für Gesellschafter dürften insbesondere die Gründungserleichterungen und die Deregulierung des Kapitalersatzrechtes erfreulich sein, während auf Geschäftsführer neue Pflichten und Risiken zukommen. Dem ohnehin schon stark abgeebbten Limited-Boom in Deutschland dürfte weiterer Wind aus den Segeln genommen worden sein. 

 

 

Wer sich in jüngerer Zeit mit der aktuellen Milchpreisdiskussion beschäftigt hat, wird vermutlich nur am Rande bemerkt haben, dass es sich um eine kartellrechtlich höchst brisante Thematik handelt. Der Begriff des „Kartells“ leitet sich dabei aus dem lateinischen Begriff „Charta“ (= Vereinbarung/Urkunde) her und bezog sich ursprünglich nur auf unerlaubte Vereinbarungen zwischen Unternehmen zu Lasten des freien Wettbewerbs. Heute beziehen sich die Regelungsmaterien des Kartellrechts auf sämtliche wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen und dringen in dieser Weise in weite Teile des Alltagslebens ein1. Aus diesem Grund soll an dieser Stelle der deutsche Milchmarkt als Ausgangspunkt einer kurzen Einführung in das Kartellrecht dienen.

 

I. Tatbestände des Kartellrechts

Sämtliche Teilmaterien des Kartellrechts lassen sich durch die Bewahrung der Marktmechanismen von Angebot und Nachfrage charakterisieren. Während das Lauterkeitsrecht (UWG) als „kleiner Bruder“ des Kartellrechts den ordnungsgemäßen Ablauf eines bereits bestehenden Wettbewerbsverhältnisses regelt, schafft das Kartellrecht erst die Voraussetzungen für die Entstehung und Erhaltung eines funktionsfähigen Wettbewerbs. Der Gesetzeszweck schlägt sich auch im Titel des deutschen Kartellgesetzes, des „Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen“ (GWB), nieder. Auf europäischer Ebene wird das Kartellrecht durch die primärrechtlichen Normen des EG-Vertrags (EGV) sowie diverse sekundärrechtliche Texte wie die Fusionskontrollverordnung (FKVO) oder die Kartellverfahrensverordnung 1/2003 geregelt.

1. Kartellverbot (§§ 1 ff. GWB / Art. 81 EGV)

Die erste kartellrechtliche Materie, das Verbot wettbewerbsbe-schränkender Absprachen, führte zunächst im August 2007 zu einer Untersuchung des Milchmarkts durch das Bundeskartellamt. Damals bestand aufgrund einer in nahezu sämtlichen großen Handelsketten durchgeführten Preiserhöhung von Milchprodukten um durchschnittlich 20%2 der Verdacht einer Preisabsprache auf Ebene der Supermärkte oder der milchverarbeitenden Industrie. Hinsichtlich des umgekehrten Sachverhalts, einer nahezu zeitgleich durchgeführten Milchpreissenkung sämtlicher großer deutscher Discounter um rund 10%, wurde eine zweite Untersuchung im April 2008 eingeleitet3. Das Verfahren ist noch im Gang; die Nachweisbarkeit einer Absprache wird sich allerdings nach bisherigem Kenntnisstand nur schwer tätigen lassen. Das Kartellverbot bezog sich hier in beiden Fällen auf ein typisches Preiskartell, d.h. die Absprache von Preisen unter Wettbewerbern. Kartellrechtlich unzulässig sind jedoch etwa auch die regionale Aufteilung von Märkten, um einen lokalen Konkurrenzkampf zu vermeiden, die Diskriminierung einzelner Handelspartner sowie der Zwang zur Abnahme mehrerer Verkaufsgegenstände („Kopplung“) ohne sachlichen Zusammenhang. Ausnahmsweise können jedoch einzelne Kartellverhaltensweisen zulässig sein, wenn sie etwa zum Nutzen der Verbraucher sind oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen. Dies wäre etwa der Fall, wenn ein bestimmter Mindestpreis für Milchprodukte für die Gewährleistung der Versorgungssicherheit der deutschen Bevölkerung erforderlich wäre oder die Einhaltung einer bestimmten Milchqualität nur im Falle eines Mindestpreises gewährleistet wäre. Ob ein solcher gesetzlicher Ausnahmetatbestand („Legalausnahme“) vorliegt, ist nach der VO 1/2003 durch die Unternehmen selbst zu beurteilen, was ein erhebliches Maß an Rechtsunsicherheit mit sich bringt.

2. Missbrauchsverbot marktbeherrschender Stellung (§§ 19 ff. GWB / Art. 82 EGV)

Aufgrund eines möglichen Verstoßes gegen das Boykottverbot als Teil der zweiten kartellrechtlichen Säule („Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung“) hat das Bundeskartellamt am 14. Juni 2008 ein Untersuchungsverfahren gegen den Bundesverband Deutscher Milchviehhalter (BDM) eingeleitet. Dieser hatte versucht, den von seinen Mitgliedern angestrebten Milchpreis von 43 Cent durch einen koordinierten Milchlieferboykott zu erzwingen4 und für den Falle eines erneuten Sinkens des Milchpreises bereits neue Aktionen im Rahmen der „Milchpreisoffensive 2008“ angekündigt5. Als bedenklich stuft das Bundeskartellamt insbesondere den Plan der Milchbauern ein, überschüssige Milch künftig von einem eigens hierfür zu gründenden Fonds aufkaufen zu lassen, um so den Marktmechanismus eines sinkenden Milchpreises bei steigendem Milchangebot auszuhebeln. Während die erzwungene Preiserhöhung auf dem Milchmarkt noch von weiten Teilen der Bevölkerung moralisch unterstützt wird, wird die Marktmacht einzelner Marktteilnehmer der Energie- und Ölindustrie mit wesentlich mehr Argwohn betrachtet. Hier konnte zwar bislang hinsichtlich steigender Benzinpreise keine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung nachgewiesen werden; in Bezug auf die überproportionale Marktmacht einiger weniger Konzerne im Energiesektor hat die EG-Kommission jedoch durch die erzwungene Trennung („Entbündelung“) von Netz und Stromerzeugung einzelner Energieunternehmen6 bereits konkrete Maßnahmen vorgenommen.

3. Fusionskontrolle (§§ 36 ff. GWB / Art. 1 ff. FKVO)

Mit dem dritten kartellrechtlichen Teilbereich auf dem deutschen Milchmarkt, der Überprüfung von Unternehmenszusammenschlüssen, beschäftigte sich das Bundeskartellamt im Juli 1999. Damals beabsichtigten vier norddeutsche Molkereien, als „Nordmilch“ zu fusionieren. Aufgrund des hohen Marktanteils der neu zu bildenden Großmolkerei und der damit einhergehenden Verringerung des Wettbewerbs auf dem Milchmarkt unterlag die Freigabe des Zusammenschlusses der Genehmigung durch das Bundeskartellamt. Zweck eines solchen Genehmigungserfordernisses ist, eine übergroße Marktmacht einzelner Unternehmen zu verhindern und so die Ausnutzung wirtschaftlicher Macht durch Duopole oder Monopole zu vermeiden. Die Fusion zur „Nordmilch“ wurde schlussendlich durch das Bundeskartellamt genehmigt, da Großkunden im Falle von Preiserhöhungen leicht auf andere Milcherzeuger in anderen Bundesländern ausweisen konnten7. Hingegen wurde etwa die Fusion von ProSiebenSat1 mit dem Axel-Springer-Verlag wegen einer drohenden Duopolstellung untersagt8 9 oder die Fusion von Edeka und Tengelmann aufgrund zu großer Nachfragemacht im Lebensmittelmarkt nur unter Auflagen genehmigt10.

Aufgrund der zunehmend grenzüberschreitenden Auswirkung von Kartellen hat das deutsche Kartellrecht in jüngerer Zeit immer stärker an Bedeutung verloren: Aufgrund der nach Art. 23 I S. 2 GG erfolgten Kompetenzübertragung auf die europäische Gemeinschaft finden heutzutage auf die überwiegende Mehrheit aller Kartellrechtsfälle europarechtliche Kartellrechtsnormen Anwendung. Gem. Art. 3 II VO 1/2003 werden Sachverhalte mit grenzübergreifender Auswirkung am Maßstab der Art. 81 ff. EGV geprüft; Sachverhalte mit rein nationaler Auswirkung verbleiben hingegen im Anwendungsbereich des deutschen Kartellrechts (§ 1 ff. GWB). Aufgrund der zunehmenden Dezentralisierung der kartellbehördlichen Kompetenzen ist dabei die Europäische Kommission gem. Art. 4 VO 1/2003 zwar weiterhin nur für grenzübergreifende Sachverhalte zuständig; die nationalen Kartellbehörden hingegen können inzwischen gem. Art. 5 VO 1/2003 neben Sachverhalten mit rein nationaler Auswirkung auch solche mit grenzüberschreitendem Umfang überprüfen.

Im Zuge einer weitreichenden europäischen Rechtsharmonisierung verlaufen die Tatbestände des deutschen und europäischen Kartellrechts in immer stärkerem Maße parallel. Lediglich in Form des ausdrücklich genannten Boykottverbots (§ 19 GWB) und der ausnahmsweisen Zulassung von Kartellen kleinerer und mittelständischer Unternehmen (§ 20 GWB) weichen die Tatbestände des deutschen Kartellrechts von den Regelungen des europäischen Kartellrechtsgefüges ab.

Hinsichtlich der Rechtsfolgen erfolgt hingegen weiterhin eine klare Differenzierung zwischen europäischer und mitgliedstaatlicher Ebene. Während Untersagungsverfügungen und Bußgeldanordnungen von den Kartellbehörden auf europäischer und nationaler Ebene erlassen werden dürfen, bleibt die Beurteilung zivilrechtlicher Klagen infolge von Kartellrechtsverstößen den Gerichten der Mitgliedstaaten vorbehalten. Faszinierend stellt sich hinsichtlich der Rechtsfolgen des Kartellrechts insbesonder die Tatsache dar, dass diese sowohl öffentlich-rechtlich als auch straf- und zivilrechtlich ausgestaltet sind.

 

II. Rechtsfolgen

1. Öffentlich-rechtliche Normen (§ 32 GWB / Art. 7 VO 1/2003)

Ist ein Kartellrechtsverstoß nachweisbar, kann die Behörde das kartellrechtswidrige Verhalten zunächst durch eine Untersagungsverfügung für die Zukunft unterbinden und für nichtig erklären. Ebenso kann sie das Vorliegen eines Kartellrechtsverstoßes explizit feststellen. Hierbei handelt es sich um einen klassischen Verwaltungsakt, der nach den Regelungen des allgemeinen Verwaltungsrechts in Verbindung mit den besonderen Vorschriften des Kartellverwaltungsrechts (§§ 63 ff. GWB) im Wege des Beschwerdeverfahrens angefochten werden kann. Während die Feststellungsverfügung zumindest im Hinblick auf spätere zivilrechtliche Schadensersatzklagen Tatbestandswirkung entfaltet (§ 33 IV GWB), stellt die reine Untersagungsverfügung lediglich das kartellrechtswidrige Verhalten für die Zukunft ab, übt aber keine besondere Abschreckungswirkung gegenüber Kartelltätern aus. Zu diesem Zweck sieht das kartellrechtliche Regelungsgefüge besondere ordnungswidrigkeitenrechtliche Normen vor.

2. Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Normen (§§ 81 ff. GWB / Art. 23 VO 1/2003)

Gem. § 81 GWB stellt ein Kartellrechtsverstoß eine Ordnungswidrigkeit dar, die durch Auferlegung einer Geldbuße zu ahnden ist. Was zunächst harmlos klingt, kann für Unternehmen zum Existenzrisiko werden: um eine hinreichende Präventionswirkung zur Vermeidung zukünftiger Kartellrechtsverstöße auszuüben, kann die Höhe der Geldbuße im Falle rein nationaler Sachverhalte gem. § 81 IV GWB bis zu einer Million EUR betragen. Liegt ein grenzübergreifender Sachverhalt vor, beträgt die Höhe der Geldbuße gem. Art. 23 II S. 2 VO 1/2003 sogar bis zu 10% des Unternehmensumsatzes. So etwa wurde Microsoft im Februar 2008 durch die EG-Kommission ein Bußgeld i.H.v. 899 Mio. EUR wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung auferlegt; das Bundeskartellamt hat jüngst gegenüber mehreren Apotheker- und Arzneimittelhersteller-Verbänden wegen unzulässiger Preisabsprachen eine Geldbuße i.H.v. 465.000 EUR verhängt. Für den Fall neuer Milchlieferstreiks hat das Bundeskartellamt dem Bundesverband deutscher Milchviehhalter bereits ebenfalls die Verhängung einer Geldbuße angedroht11. Schärfere Sanktionierungsmaßnahmen, insbesondere strafrechtlicher Art, existieren in Deutschland bisher nicht, werden aber auf gesetzgeberischer Ebene bereits angedacht12. Bislang werden jedoch Maßnahmen mit größerem Abschreckungseffekt insbesondere auf zivilrechtlicher Ebene vorangetrieben: Bußgelder fließen nämlich lediglich dem mitgliedstaatlichen bzw. europäischen Haushalt zu und tragen somit nicht in direkter Weise zur Kompensation finanzieller Einbußen der Kartellgeschädigten bei. Diese kann nur durch eine effektive zivilrechtliche Durchsetzung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche erlangt werden.

3. Zivilrechtliche Normen (§§ 33 ff. GWB)

Aufgrund Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz ist jegliche Kartellabrede in rein nationalen Sachverhalten gem. § 134 BGB nichtig. Auf europäischer Ebene legen bereits die Art. 81 ff. EGV selbst die Nichtigkeit des kartellwidrigen Verhaltens fest. Die Nichtigkeit führt aber nur dazu, dass den Kartellanten untereinander kein Anspruch auf Durchführung des absprachegemäßen Verhaltens zusteht. Dritte können aus der bloßen Nichtigkeit keinen Nutzen ziehen. Ihnen steht daher gem. § 33 I GWB zunächst ein Anspruch auf zukünftige Unterlassung des kartellrechtswidrigen Verhaltens zu. Wurde der Kartellrechtsverstoß überdies schuldhaft begangen und entstand hierdurch ein Schaden, können die Geschädigten einen Schadensersatzanspruch gem. § 33 III GWB geltend machen13. So wie zivilrechtliche Klagen unabhängig von strafrechtlichen Klagen erhoben werden können, stehen auch kartellrechtliche Zivilklagen unabhängig neben Bußgeldverfahren der Kartellbehörden. Der Schadensersatzanspruch aus § 33 GWB (vormals § 823 II BGB i.V.m. §§ 1 ff. GWB) ist dabei nach allgemeinen deliktsrechtlichen Grundsätzen zu prüfen und birgt folgerichtig auch klassische deliktsrechtliche Probleme in sich: Wie lässt sich die Kausalität zwischen Kartellverstoß und finanziellem Schaden nachweisen? Lässt sich eine Schadensweitergabe nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung rechtfertigen? Wie kann die konkrete Schadenssumme bemessen werden? Um die gröbsten Beweisschwierigkeiten zu beseitigen, hat der deutsche Gesetzgeber in § 33 IV GWB der öffentlich-rechtlichen Behörden- oder Gerichtsentscheidung zumindest hinsichtlich des Bestehens des Kartellverstoßes eine Tatbestandswirkung für nachfolgende privatrechtliche Schadensersatzklage zugewiesen. Da aber der Nachweis der Kausalität und der Schadenshöhe weiterhin nach allgemeinen Grundsätzen dem Kläger obliegt, wurde bisher nur eine minimale Anzahl kartellrechtlicher Schadensersatzklagen vor Gericht gebracht und schlussendlich weitgehend vergleichsweise beigelegt14. Eine in Auftrag der EG-Kommission angefertigte Studie15 hat folgerichtig eine „totale Unterentwicklung“ privatrechtlicher Rechtsdurchsetzung diagnostiziert. Im vergangenen Jahr wurden daher auf verschiedenen Wegen Reformvorschläge in Gang gebracht, um die privatrechtliche Geltendmachung von Kartellschäden zu erleichtern.

 

III. Reformbemühungen

Lenkt man das Augenmerk zurück auf die Milchpreisproblematik, zeigt sich ein gravierendes Problem in der Praxis: Selbst wenn ein kartellierter Milchpreis nachweisbar wäre, würde ein durchschnittlicher Verbraucher wegen eines Schadens von 10 cent pro Milchpackung Klage erheben? Hohe Gerichts- und Anwaltskosten, eine schlechte Beweislage sowie ungewisse Erfolgsaussichten würden ihn wohl davon abhalten. Die Reformbemühungen der Kommission zielen daher gerade auf die Geltendmachung solcher „Streuschäden“ ab, die die Kartellanten bislang als Mehrgewinn verbuchen konnten. Um ein Verbleiben derartiger Schäden, die zwar bei einer großen Menge Geschädigter entstehen, aufgrund ihrer geringen Einzelhöhe in der Regel nicht geltend gemacht werden, zu vermeiden, wird einerseits eine Gewinnabschöpfung durch qualifizierte Verbände angedacht, andererseits wird die Einführung kollektiver Rechtsschutzmechanismen zwecks Zusammenschluss mehrerer Kartellgeschädigter in Erwägung gezogen. Einen alternativen Lösungsweg mit den herkömmlichen Mitteln des deutschen Zivilrechts hat bereits das belgische Unternehmen Cartel Damages Claims beschritten: mehrere Ansprüche wurden gem. § 398 BGB von den Geschädigten an die Klageführerin abgetreten, die diese nunmehr als eigene Ansprüche geltend macht. Das OLG Düsseldorf hat die Klage am 14. Mai 2008 zugelassen. Ein solcher Weg erscheint bei einer geringer Anzahl Geschädigter mit hohem Schaden durchaus erfolgversprechend. Für die Geltendmachung massenhafter Kleinstschäden erscheint aber das Abtretungsmodell aufgrund erheblichen Beweisführungsaufwands bei geringem Streitwert nicht lukrativ, weshalb die Einführung kollektiver Rechtsschutzmöglichkeiten zumindest bis zu einer bestimmten Bagatellgrenze nicht nur geeignet, sondern unter dem Gesichtspunkt effektiver Rechtsschutzgewährung auch erforderlich erscheint.

Spätestens durch die im Weißbuch Schadensersatzklagen getätigten Vorschläge zur Einführung spezialgesetzlicher Sammelklagen16 ist das Kartellrecht wieder in den Blickpunkt der Öffentlichkeit gerückt. Wer bereits heute Interesse an der kartellrechtlichen Spezialmaterie gefunden hat, kann im Rahmen der Schwerpunktbereiche 4, 6 und 8 einen tieferen Einblick in das Rechtsgebiet erhalten: Im Zuge der Umstellung auf die Schwerpunktbereichsausbildung ist das Kartellrecht zwar als eigene Vorlesung entfallen17, hat nun aber an der Universität Freiburg im Rahmen mehrerer Einheiten der Vorlesung „Europäisches Wirtschaftsrecht“ seinen Platz gefunden. In der Praxis gewinnt das Kartellrecht ohnehin kontinuerlich an Bedeutung18: Rechtsabteilungen und wirtschaftsberatende Kanzleien beschäftigen sich vermehrt mit der Schulung („Compliance“) leitender Angestellter im Hinblick auf die Vermeidung etwaiger Kartellrechtsverstöße und beraten Kartellsünder über die mögliche Anfechtung kartellbehördlicher Maßnahmen. Überdies werden zivilrechtliche Schadensersatzklagen im Kartellrecht massiv zunehmen, sobald die nun getätigten Reformbemühungen in Bezug auf erweiterte Klagebefugnis und erleichterte Beweisführung für Kartellgeschädigte in die Tat umgesetzt sind. Bereits heute suchen Wirtschaftskanzleien und Kartellbehörden daher laufend neue Mitarbeiter mit kartellrechtlichen Vorkenntnissen19.

 

 

 

 

 

 

 

In der heutigen, von steigender Komplexität und Dynamik geprägten Zeit, in der stationäre Handelsunternehmen einem ständigem Konkurrenzdruck und dem ständigen Wandel der Umweltbedingungen ausgesetzt sind, hängt das wirtschaftliche Überleben von einem maßgeblichen Erfolgsfaktor ab: dem Einkaufsverhalten der Kunden.
So könnte manches mehr verkauft werden, wenn der Verkäufer im Gespräch mit dem Kunden immer die aktuellsten Produktinformationen zur Hand hätte und gewonnene Informationen aus dem Verkaufsgespräch sofort erfassen könnte. Es müsste auch nicht viel Zeit darauf verwendet werden, Fakten wie Schuh- oder Konfektionsgröße, Qualitäts- und Preiswünsche oder andere dem Kunden wichtige Kaufvoraussetzungen erfragt werden, dafür könnte der Verkäufer sofort mit dem Anbieten und Verkaufen beginnen.
Personalisierte Kundenkommunikation in Echtzeit am POS (Point of Sale – Verkaufsort) war aber bisher hauptsächlich im E-Commerce vertreten. Die Reaktion darauf war bei vielen stationären Handelsunternehmen die Einführung von Multi Channel-Strategien. Durch den Einsatz moderner Informations- und Kommunikationstechnologie ergeben sich nun aber auch Potentiale für diese Unternehmen, weil ihre Käufer künftig Informationen direkt am POS abrufen und  diese vom Unternehmen erfasst werden können. Dadurch werden die Kundenbeziehungen intensiviert und die Wechselbereitschaft eingeschränkt.
Unternehmen müssen wegen der beschränkten Ressourcen nicht nur die Potentiale ausnutzen, um neue Kunden für sich zu gewinnen, sondern auch Strategien entwickeln, wie sich diese langfristig an das Unternehmen binden lassen.

Diese Arbeit soll die Konzepte ökonomischer “Wechselkosten” theoretisch beschreiben und zeigen, wie Anbieter im stationären Handel erfolgreich Kunden binden können, indem Sie Wechselkosten aufbauen mit Hilfe von personalisierten Produktinformationen durch Recommender Systeme.

In Kapitel 1 werden hierfür Wechselkosten vor dem Hintergrund der Transaktionskostentheorie und der Informationsökonomie klassifiziert und beschrieben, wie sie im Rahmen der aktuellen Marktsituation stationärer Handelsunternehmen zu berücksichtigen sind.

In Kapitel 2 soll im Kontext eines Data Mining gestützten CRM-Ansatzes gezeigt werden, wie mit Hilfe verschiedener Arten von Recommender System-Methoden eine nachhaltige Kundenbindung über die gesamte Zeit der Kundenbeziehung erreicht werden kann.

Kapitel 3 enthält eine Zusammenfassung und die Einschätzung des Autors, ergänzt mit einem Ausblick auf  weitere  Entwicklungen und unbehandelte Themenfelder.

 

I. Wechselkosten in stationären Handelsunternehmen

Im Mittelpunkt dieses Kapitels stehen die theoretischen Konzepte von Wechselkosten und die Strukturierung der verschiedenen ökonomischen Erklärungsansätze.

1. Grundlegende Begriffe und Einordnung von Wechselkosten

Ausgangsgangspunkt der folgenden Ausführungen sind die begriffliche und inhaltliche Einordnung der darauf aufbauenden oder verwandten Konzepte. Dabei ist es sinnvoll mit den Begriffen „Kundenbindung“ und „Kundenbindungsmanagement“ zu beginnen, diese zu systematisieren und davon ausgehend den Begriff Wechselkosten zu definieren und zu erschließen.

Unter dem Begriff „Kundenbindung“ werden sämtliche Maßnahmen eines Unternehmens verstanden, die das Ziel haben, die Verhaltensabsicht sowie das tatsächliche Verhalten des Kunden zu dem Anbieter oder dessen Leistung positiv zu gestalten,  zu intensivieren oder zu erweitern.1 Daraus ergibt sich, dass man zwischen einer Anbieter bezogenen und einer Nachfrage bezogenen Sicht der Kundenbindung trennen muss.2

Die Anbieter orientierte Sicht umfasst somit alle Maßnahmen, die zu kontinuierlichen oder vermehrten Wieder-, Zusatz- und Folgekäufen führen oder verhindern, dass ein Kunde die Geschäftsbeziehung verlässt und den Anbieter wechselt.3
Die Nachfrage orientierte Sichtweise zur Kundenbindung ergibt sich aus  dem bisherigen  Kauf- und Weiterempfehlungsverhalten, um wiederholte Käufe sinnvoll oder notwendig erscheinen zu lassen.4

Weiter lässt sich Kundenbindung konzeptionieren anhand der Dimension ihrer Bindungsart. Es werden Attraktivität und Abhängigkeit unterschieden5. Attraktivität bietet dem Kunden in einer Geschäftsbeziehung einen existierenden oder zukünftigen Nettonutzen, Abhängigkeit stellt die eingeschränkte Handlungsfreiheit dar.

Zusätzlich lässt sich Kundenbindung in die Arten der Bindungspotentiale aufteilen. Dazu zählen faktische, vertragliche, ökonomische, technisch-funktionale und emotionale Bindungen.
Kundenbindungspotentiale sind Hemmnisse, die aus Sicht des Kunden die Abwanderung zu einem anderen bzw. neuen Anbieter erschweren oder gar zeitweise unmöglich machen. Somit fallen auch rein subjektiv empfundene Wechselhindernisse darunter.

Anzumerken ist, dass Abhängigkeit vorrangig durch faktische und Attraktivität primär durch emotionale Kundenbindungspotentiale hervorgerufen werden.
Der Begriff „Kundenbindungsmanagement“ wird dagegen definiert als die systematische  Planung, Realisation, Kontrolle und Anpassung aller Maßnahmen, die auf  den aktuellen Kundenstamm abgerichtet sind, um die Wechselbereitschaft durch Aufbau oder Ausbau von faktischen oder emotionalen Bindungen zu vermindern oder zeitweilig auszuschließen. Damit verfolgt das Kundenbindungsmanagement das Ziel, profitable Kundenbeziehungen zu etablieren und Anbieterwechselbereitschaft und Markttransparenz zu minimieren.6

a) Definition und Begriffsabgrenzungen

Der Begriff Wechselkosten7 wird definiert als Aufwendungen8, die für einen Kunden mit seiner Abwanderung zu einem anderen Anbieter einhergehen.9 Eine ergänzende Definition findet sich bei KLEMPERER: „Switching Cost results from a comsumer’s desire for compatibility between his current purchase and a previous investment.”10

Ausgehend davon stellen Wechselkosten somit Kosten und Nutzeneinbussen dar, die ein Kunde wegen seiner Abhängigkeit tragen muss. Auch kann er bei einem Wechsel die subjektiv rational empfundenen  Kosten- oder Nutzenvorteile, die er auf Grund der Attraktivität der Geschäftsbeziehung hat, verlieren. Es ist festzuhalten, dass je höher die Wechselkosten in ihrer Gesamtheit sind, desto mehr wächst die Bereitschaft, in der bestehenden Geschäftsbeziehung zu verbleiben.

Abzugrenzen sind hier die Gründe der Kundenbindung, deren Wechselkosten nicht auf  Kosten- oder Nutzengesichtspunkten zurückzuführen sind.11 Diese liegen bei einer emotionalen Kundenbindung vor, wenn Kunden aus emotionalen Gründen –welcher Art auch immer- den Anbieter nicht wechseln wollen.

2. Ansätze und Klassifikation von Wechselkosten

Zur Erklärung und Typologisierung der relevanten Wechselkosten wurden aus vorhandenen Erklärungsansätzen nur die ausgewählt, die für die vorliegende Arbeit von zentraler Bedeutung sind, wobei Überschneidungen  oder Auslassungen möglich sind. Die ausgewählten Ansätze aus der modernen Institutionen-Ökonomik erscheinen mir mit ihren individuellen Vor- und Nachteilen und ihren spezifischen Perspektiven geeignet,  Wechselkosten zu erklären.

a) Transaktionskostentheoretische Perspektive

Ausgangspunkt der Transaktionskostentheorie12, ist, dass durch die Koordination von Aktivitäten der handelnden Wirtschaftssubjekte Koordinationskosten (= Transaktionskosten) entstehen. Transaktionen sind nur dann effizient, wenn die Wirtschaftssubjekte diese so organisieren, dass sie im Vergleich zu anderen Organisationsformen, wie Markt oder Hierarchie, die geringsten Transaktionskosten aufweisen.13

Das wichtigste Transaktionsmerkmal ist die Spezifität14 und die damit zusammenhängende Investition. Neben der Häufigkeit und der Annahme der Unsicherheit beim Verhalten beschränkter Rationalität oder bei opportunistischem Verhalten bestimmen sie die Höhe der Transaktionskosten. Transaktionskosten bestehen aus den anfallenden Kosten bei der Anbahnung, Abwicklung, Kontrolle, Anpassung und Auflösung von Verträgen15.

Spezifische Investitionen werden in vier Formen der Spezifität unterteilt:

1. standortspezifische („Site Specificity“)

2. anlagenspezifische („Physical Asset Specificity“)

3. abnehmerspezifische („Dedicated Assets“) und

4. Humankapital („Human Asset Specificity“).16

Auch wird zwischen ex-ante und ex-post Spezifität unterschieden.
Ex-ante Spezifität stellen Investition dar, die die Voraussetzung für Transaktionen schaffen,  also Anbahnungs- und Verhandlungskosten.
Ex-post Spezifität werden dagegen die Investitionen genannt, die aus den Kosten der Überwachung, Durchsetzung und nachträglichen Anpassung der Transaktionskonditionen entstehen, also Kontroll- und Anpassungskosten.17

Durch zunehmende Spezifität der Einsatzfaktoren ändert sich die Beziehung zwischen den Akteuren; der Wechsel zu einem anderen Transaktionspartner wird zunehmend schwerer, da hierdurch entweder die so genannten Quasi Renten, d.h. die Erlösdifferenz zur nächsten Verwendungsmöglichkeit der Faktoren und/oder durch die Spezifität induzierten Kostenvorteile verloren gehen.

Existieren hohe und spezifische Investitionen, so zwingt die Spezifität den Investor zur Durchführung der geplanten Transaktion(en) und begründet damit seine Abhängigkeit. Vor allem spezifische Investitionen des Kunden, die ihn an einen bestimmten Anbieter binden, stellen für potentielle Wettbewerber Barrieren dar und schützen die etablierte Geschäftsbeziehung. Damit sind sie irreversible Kosten für den Kunden und begründen damit Wechselkosten.

b) Informationsökonomische Perspektive

Auch die Informationsökonomie basiert auf den Annahmen der Unsicherheit und der unvollkommenen Information. Wobei die Unvollkommenheit der Information nicht als exogen vorgegeben angenommen wird. Der Informationsstand kann vielmehr durch die Marktteilnehmer beeinflusst werden.
Gegenstand der Informationsökonomie ist das Agieren der Marktteilnehmer, ihre Strategien des Informationstransfers und die damit verbundenen Kosten-Nutzen-Beziehungen. Da der Abbau von Unsicherheit und die damit zusammenhängenden Prozesse des Informationstransfers wesentliche Schritte vor allem bei der Kaufentscheidung sind, steht die Marktunsicherheit im Zentrum der Betrachtung der betroffenen Transaktionspartner innerhalb einer Geschäftsbeziehung.

Die Unsicherheit entsteht hier aus der Vermutung der asymmetrischen Informationsverteilung zwischen den Transaktionspartnern18. Unter der Annahme der asymmetrischen Informationsverteilung und unter der Annahme von positiven Informationskosten werden opportunistische Verhaltensweisen wahrscheinlich19. Aus diesem Grund streben die Austauschpartner nach Informationssymmetrie und übertragen Informationen. Diese Informationsübertragung kann auf zwei unterschiedliche Arten erfolgen: entweder durch „Signaling“ oder durch „Screening“.20

„Signaling“ bezeichnet die Aktivitäten des Transaktionspartners mit der vollkommeneren Information. Betrachtet man die Transaktionsbeziehungen zwischen Anbieter und Kunden, so liegen die größeren Informationsdefizite in der Regel beim Kunden. Das Interesse des Anbieters ist es deshalb, die Unsicherheit des Kunden durch den Ausgleich der Informationsdefizite zu reduzieren und somit die Bereitschaft zur Transaktion zu steigern.21
„Screening“ nennt man dagegen die Aktivitäten des Transaktionspartners mit der unvollkommeneren Information. Für die Situation zwischen Anbieter und Kunde bedeutet dies, dass der Kunde versucht, seine Unsicherheit bezüglich des Transaktionsgegenstandes abzubauen, um dadurch die Gefahr eines Fehlkaufs zu verringern22 .

Besonders die Unsicherheit bezüglich der Qualität eines Transaktions­gegenstandes kann die Beurteilung seiner Eigenschaften sehr schwierig oder sogar unmöglich machen23. Die Eigenschaften eines Transaktionsgegenstandes können in drei Kategorien unterteilt werden:

• Sucheigenschaften können durch Informationssuche und Inspektion und den damit verbundenen Kosten vor dem Kauf vollständig beurteilt werden.

• Erfahrungseigenschaften können erst nach dem Kauf vollständig beurteilt werden.

• Vertrauenseigenschaften können weder vor noch nach dem Kauf vollständig beurteilt werden, da die Untersuchung und Bewertung des Transaktionsgegenstandes für den Kunden mit einem zu hohen Aufwand verbunden wäre.

Auch wenn in der Regel ein Transaktionsgut Eigenschaften aus allen drei Kategorien aufweist24, werden gewöhnlich die Eigenschaften einer Kategorie dominierend sein. Beide Transaktionspartner werden deshalb Anstrengungen unternehmen, um die Informationsdefizite zu beseitigen, die entweder mit Kosten oder mit einem potentiellen Nutzen des Anderen verbunden sind.

Ausgehend von den ökonomischen Erklärungsansätzen und anhand der Bindungsarten und Bindungspotentiale kann man Wechselkosten klassifizieren:

• Direkte Wechselkosten sind Kosten der Suche, der Anbahnung und der Vereinbarung einer neuen Geschäftsbeziehung sowie Informationskosten in  Form von Opportunitätskosten25, die beim Wechsel des Transaktionspartners anfallen -  tatsächlich oder subjektiv wahrgenommen.

• Lernkosten stellen versunkene Kosten dar. Sie sind irreversible Kosten oder Investitionen, die spezifisch für diese Geschäftsbeziehung entstanden sind. Sie können somit auch nicht einer Andersverwendung zugeführt werden und haben nur solange einen Wert, wie die bestehende Geschäftsbeziehung anhält

• Künstliche/vertragliche Wechselkosten sind Geldvorteile für den Kunden,  wie Rabatte oder Kundenkarten, die eine Intensivierung der Geschäftsbeziehung bewirken sollen.

• Sozialpsychologische Wechselkosten entstehen durch emotionale Bindungspotentiale. Sie enthalten somit keinerlei Kosten- oder Nutzenvorteile in einer Geschäftsbeziehung sondern wirken über positive emotionale Empfindungen oder Affinität gegenüber dem Anbieter. Unter Anderem zählen dazu Comitment und Vertrauen. Sie werden hier nicht weiter verfolgt.

3. Voraussetzungen & Markterfordernisse

Bei Discountern und Supermärkten – den umsatzstärksten Betriebsformen des Einzelhandels – ist ein heftiger Konkurrenzkampf zu beobachten. Steigende Wettbewerbsintensität auf gesättigten Märkten, stagnierende oder sehr geringe Wachstumsraten, gut vergleichbare Produkte bei Qualität und Preis und erhöhte Kosten beim Neugewinnen von Kunden sind im stationären Handel Hauptgründe für die Etablierung von Wechselkosten und erhöhen die Wichtigkeit der Kundenbindung gegenüber der Neukunden-Akquisition.

Wegen der massiven Konkurrenz von Versand- und Auktionshandel sowie E-Commerce wird eine individuelle Kundenbeziehung für den stationären Handel immer bedeutsamer. Das Internet wird vielfach als Such- und Informationsmedium eingesetzt. Die Einkaufsstätte gestattet dagegen eine Begutachtung des Produktes mit allen Sinnen und bietet eine persönlichere Beratung26. Diese Vorteile gilt es zu nutzen für die Veränderung von undifferenziertem Masseneinkauf hin zu einer auf die Kundenwünsche abgestimmte „Erlebniswelt“. Das bewirkt nicht nur eine bessere Kundenbindung sondern ist auch langfristig notwendig für das Kundenbindungsmanagement.
Diese Entwicklung führt dazu, dass die Bedeutung von Wechselkosten steigen wird mit entsprechender Auswirkung auf die Kundenbeziehungen.

 

II. Recommender Systeme als Instrument zur Kundenbindung

1. Kundenbindung durch personalisierte Zusatzdienstleistungen

Kundenbindung können durch Zusatzdienstleistungen intensiviert werden, besonders dann, wenn sie individuell gestaltet sind. Der Begriff Zusatzdienstleistungen27 (Value added Services) ist dahin gehend zu verstehen, dass sie sowohl für das Unternehmens wie auch für den Kunden einen zusätzlichen Nutzen erkennen lassen, der den üblichen Nutzen einer Geschäftsbeziehung übersteigt.28
Aus diesem Begriffsverständnis heraus bedeutet es einen Nettonutzenvorteil für den Anbieter gegenüber seiner Konkurrenz und somit ein ökonomisches Bindungspotential.

Die Zielsetzungen von Zusatzdienstleistungen werden in ökonomische und nicht-ökonomische Ziele unterteilt.
Ökonomische Ziele beinhalten Umsatzsteigerungen in Form von Zusatzkäufen und/oder Wiederkäufen. Nicht-ökonomische Ziele widmen sich dem Aspekt der Kundenbindung29. Angebotene Zusatzleistungen sollen eine positive Auswirkung auf die Gewinnung kundenbezogener Daten haben, um eine Steigerung des Kundennutzens zu bewirken und damit Einfluss auf die Kundenbindung auszuüben30.

Die unterschiedlichen Formen von Zusatzdienstleistungen können anhand der Art der Leistung eingeordnet werden in:

1. Informations-/Beratungsdienstleistungen
2. logistische Dienstleistungen
3. Individualisierungsdienstleistungen
4. betriebswirtschaftliche Dienstleistungen
5. Bequemlichkeitsdienstleistungen
6. technische Dienstleistungen

1. Informations-/Beratungsdienstleistungen sind zusätzliche Dienstleistungen, die sich auf die Beschaffung und Nutzung von Produkten beziehen. Sie haben ein relativ geringes Bindungspotential, da sie von Kunden nicht notwendigerweise gewünscht werden.
2. Logistische Zusatzdienstleistungen sind meist ein fester Bestandteil des gekauften Produkts und haben so eine sehr hohe Kundenbindungswirkung.
3. Individualisierungsdienstleistungen passen sich bei Produkt und Dienstleistung  individuell den Bedürfnissen des Kunden an und haben somit ein besonders hohes Bindungspotential.
4. Betriebswirtschaftliche Zusatzdienstleistungen sind hauptsachlich monetäre Größen wie zum Beispiel bei der Finanzierung. Sie haben ein extrem hohes Bindungspotential, weil sie nur schwer aufzulösen sind.
5. Bequemlichkeitszusatzdienstleistungen haben ein hohes Kundenbindungs­potential, weil sie sich an den häufigsten Bedürfnissen der Kunden ausrichten.
6. Technische Zusatzdienstleistungen sind die „klassischen Dienstleistungen“,  die fast jedes Unternehmen mit technischen Produkten erbringen muss und haben deswegen auch keine besondere Bedeutung für die Kundenbindung.

2. Orientierung am Customer Relationship-Management

Für ein individualisiertes Kundenbeziehungsmanagement hat sich der Begriff des Customer Relationship-Management (CRM) durchgesetzt31. Er wird wie folgt definiert „CRM umfasst den Aufbau, die kontinuierliche Optimierung sowie den Erhalt dauerhafter und gewinnbringender Kundenbeziehungen“32.

a) Prinzipien des Customer Relationship-Management

Der CRM-Ansatz bedient sich vier wesentlicher Prinzipien33:

1. Integration
Dies beschreibt die Einbindung aller kundenorientierter Geschäftsprozesse in den CRM-Ansatz. So werden alle Bereiche des Unternehmens, die in direktem Kontakt mit dem Kunden stehen, einheitlich dem Kunden gegenüber auftreten. Dafür ist es notwendig, dass alle an den Customer Touch Points gewonnenen Kundeninformationen zusammengeführt werden.

2. Langfristigkeit
Darunter ist im Rahmen des CRM zu verstehen, dass durch den Aufbau einer langfristigen Kundenbindung die Profitabilität des Kunden steigt. Eine langfristige Kundenorientierung ist somit kosteneffizienter als eine kurzfristig angelegte Transaktionskostenorientierung.

3. Profitabilität
Nicht alle Kunden sind bereit, sich längerfristig an einen bestimmten Anbieter zu binden und in vielen Unternehmen liefert nur ein geringer Prozentsatz der Stamm-Kunden den relevanten Umsatz für ein Unternehmen34. Kunden unterscheiden sich nicht nur durch ihre individuellen Bedürfnisse, sondern auch anhand ihres Kundenwertes, den sie für das Unternehmen haben. Somit sollten Kunden, die schon länger einen negativen Gewinnbeitrag leisten, nicht mehr aktiv betreut werden.

4. Differenzierung
Dieses Prinzip fordert, dass die Unternehmensaktivität sich an einer möglichst feinmaschigen Kunden-Segmentierung orientiert. Sowohl die Produkte und Dienstleistungen wie auch die Kommunikation müssen gezielt auf spezielle Kundengruppen ausgerichtet sein.

b) Unterstützung durch Data Mining-Verfahren

Es ist zwischen dem operativen und dem analytischen CRM zu trennen. Das operative CRM bezieht sich auf die unmittelbare Unterstützung kundenbezogener Geschäftsprozesse, wie zum Beispiel eine individuelle Kaufempfehlung. Im analytischen CRM werden alle kundenrelevanten Informationen systematisch aufgezeichnet und für eine kontinuierliche Unterstützung kundenbezogener Geschäftsprozesse analysiert.
Im Rahmen des analytischen CRM ist die Datenbasis für eine Differenzierung der Kundenbeziehung die Aggregation und die Zusammenführungen aller kundenorientierter Daten in ein Customer Data Ware House. Dies stellt die Informationsbasis dar und liefert für die Datenanalyse die entsprechenden Daten.

Data Mining ist die weitgehend automatische Suche nach neuartigen und interpretierbaren Beziehungsmustern in großen Datenbankbeständen und stellt einen Teilprozess des Knowlege Discovery in Database (KDD) dar. Der KDD Prozess ist der eigentliche Prozess der Mustererkennung und läuft in folgenden Schritte ab:
Aus dem Data Warehouse erfolgt eine Auswahl relevanter Rohdaten. Diese werden aufbereitet, um die Analysedaten für das Data Mining zu liefern. Die daraus entstehenden Muster werden interpretiert und stellen somit explizites Wissen dar.

Um eine langfristige und differenzierte Kundenbeziehung zu ermöglichen – wie anhand des CRM-Ansatzes gefordert wird – kann Data Mining eine gezielte phasenspezifische Unterstützung bieten. Fasst man die Kundenbeziehung als Kundenlebenszyklus (Customer Life time cycle)35 auf, so durchläuft ein Kunde Entwicklungen in einzelnen Phasen des Zyklus, die immer wieder spezifische Aufgaben zur Anpassung an die Geschäftsbeziehung für das Management bedeuten.

aa) Einsatzbereiche von Recommender Systemen

Ein Recommender System bezeichnet eine Software, deren Aufgabe darin besteht, dem Benutzer auf Grundlage seiner Präferenzen eine Empfehlung für ein Objekt zu geben. Dazu benötigt es zum Einen die ungefilterten Hintergrunddaten und zum Anderen – als weiteren Input – Informationen über den Nutzer. Das Recommender System ist ein Algorithmus, der beide Daten kombiniert und als Ergebnis personalisierte Empfehlungen generiert. Man unterscheidet das Recommender System in inhaltsbasierter und gemeinschaftsbasierter Filterung36.

Inhaltsbasierte Filterung ermittelt die Ähnlichkeit von Objekten über deren Eigenschaften. Gemeinschaftsbasierte Filterung vernachlässigt alle Informationen über die vorhandenen Objekte. Sie erstellt die Präferenzprofile anderer Nutzer, die dem des derzeitigen Nutzers ähnlich sind.

(1) Transformierung von Kundendaten in Kundeninformationen

Vorraussetzung für Personalisierung ist ein Kundenprofil, das schrittweise aus Kundendaten gewonnen wird. Es gibt unterschiedliche Arten von Kundeninformationen, die sich anhand ihrer Erfassung bzw. Benutzereingabe unterscheiden.
Dazu gibt es zwei Sichtweisen: Eine eher individuelle Sicht, bei der aus individuellen Kundenprofilen ein gezielter Nutzen für einen Kunden erzeugt wird (Personalisierung). Bei der Gemeinschaftssicht werden Kundenprofile zusammengefasst und ihre Aggregation zum Nutzen der Gemeinschaft eingesetzt.

Quellen von Kundenprofilen sind:

1. Benutzereingaben:
Diese Personalisierungsdienste basieren auf der freiwilligen Eingabe von Präferenzprofilen.

2. Aufzeichnung:
Transaktionsaufzeichnungen erfolgen heute bereits im großen Umfang am POS im Einzelhandel. Diese werden mit Kundenkarten oder Kaufhistorien von Barcode-Scannern aufgezeichnet.

3. Aggregation:
Transaktionsdaten und Präferenzprofile

Recommender Systeme, bei der die Aggregation eingesetzt wird, können gemeinschaftliches oder individuelles Wissen analysieren und transferieren.

(2) Identifizierung von Kundensegmenten

Im Hinblick auf die geforderte Profitabilität des CRM-Ansatzes ist es auf der Basis von gewonnenen Kundeninformationen möglich, Kunden zu segmentieren und sie anhand ihrer Profitabilität zu analysieren, ob sie in Zukunft für das Unternehmen einen Wert darstellen. Als Mittel hierzu können Cross- und Up Selling-Analysen verwendet werden37.
Mittels Cross Selling-Analysen wird ermittelt, welche Kunden die Produkte A gekauft haben, ob sie auch für Produkt B in Frage kommen oder ob Käufer des  Produkts C regelmäßig  Produkt D nicht kaufen.
Dagegen beschäftigt sich Up Selling mit der Analyse, wie man dem Kunden auf der Basis seines gekauften Produkts ein höherwertiges verkaufen könnte. Kauft beispielsweise ein Kunde das Produkt A, wird analysiert, ob die Möglichkeit besteht, dass er auch gerne Produkt AA kaufen würde.

Um Cross und Up Selling durchführen zu können, besteht auch die Möglichkeit der Warenkorb-Analyse.
Warenkörbe38 enthalten alle Produkte, die ein Kunde während seines Kaufprozesses tätigt. Mit Hilfe von Assoziations-Analysen können häufig gekaufte Produktkombinationen ermittelt werden, die dem Unternehmen helfen, Kundenprofile detaillierter zu gestalten und ergänzt mit Sequenz-Analysen eine zeitliche Strukturierung des Kaufverhaltens abbilden.
Damit ist eine Einsatzmöglichkeit für Recommender Engines gegeben. So können vor dem Hintergrund der Kundenbewertung, Einzelkunden auf ihre  Profitabilität im Rahmen der Zielgruppenselektion analysiert werden.
Kunden, die die für ein spezielles Kundensegment typischen Warenkörbe aussparen, so genannte Wechselkäufer39, werden eindeutig identifiziert und dann z.B. im Rahmen eines gezielten Kampagnen-Managements angesprochen; oder profitable Kunden bekommen einen persönlichen Beziehungsmanager zugewiesen, der die Geschäftsbeziehung weiter intensiviert40.

(3) Einbindung in Kundenkommunikationskanäle

In Rahmen des CRM-Ansatzes werden alle Customer Touch Points und alle Kanäle, die der Kommunikation mit Kunden dienen, eingesetzt. Die Verwaltung und Koordination verschiedener Kanäle bezeichnet man als Multi Channel-Management. Dies muss sicher stellen, dass der Kunde immer eine einheitliche Sicht auf das Unternehmen (one face to the customer) hat, unabhängig davon, welche Kanäle er benutzt41.
Die einzelnen Kommunikationskanäle waren bisher strikt getrennt. Mit der Einführung eines Customer Interaktions Center (CIC), das eine Weiterentwicklung eines Call Centers ist, kann dies geändert werden.

CICs können gleich mehrere Kommunikationskanäle unterstützen:

• Am POS die Einkaufsberaterfunktion ausweiten

• Für bestimmte Kundenbedürfnisse den am besten geeigneten Mitarbeiter empfehlen

• Via Internet gezielt mit dem Kunden kommunizieren, um ihm bei derWarenbestellung zu helfen

• Das Kundenprofil im Internet durch den Kunden ergänzen zu lassen, um ihn beim nächsten Einkauf gezielter beraten zu können

bb) Methoden von Recommender Systemen

Die Einsatzbereiche von Recommender Systemen erfordern Voraussetzungen,  die hier in allgemeiner Form beschrieben werden und nicht für spezielle Typen der Recommender Systeme.

(1) Anforderungen bezüglich der Kundenprofile

Probleme bei einzelnen Recommender Systemen machen die gewünschten Anforderungen:

• bei  Sparsity müssen viele Benutzer das System nutzen, damit Ähnlichkeiten bzw. Zusammenhänge zwischen Benutzern berechnet werden können.

• Bei Start Up müssen genügend Bewertungen durch einen Benutzer vorliegen.

• Bei New User muss ein neuer Nutzer zuerst eine Anzahl von Gegenständen angeben, die er kaufen möchte.

• Bei New Item müssen neue Gegenstände erst vom Benutzer bewertet werden, bevor sie vorgeschlagen werden können.

• Bei Schwarze Schafe werden Benutzer beschrieben, die sich nicht klar in die bestehenden Gruppen einordnen lassen und somit schwer zu erfassen sind

• Der Portfolio-Effekt bezieht sich darauf, dass ein idealer Recommender schon mehrmals gekaufte Produkte nicht empfehlen sollte.

(2) Anforderungen bezüglich der Kundensegmentierung

Da die Datenlage bei bereits erfassten Kunden natürlich weitaus besser ist als bei neuen Kunden, müssen bei fehlenden Merkmalen bestimmte Kriterien beachtet werden, die Aufschluss über die Bedürfnisse der Kunden geben sollen.
Grundsätzlich kann man folgende Kriterien für die Segmentbildung heranziehen:42

• Identifizierungs-Kriterien (z.B. Vorname, Name, Wohnort)

• Demographische Kriterien (z. B. Geschlecht, Alter)

• Geographische Kriterien (z.B. Bevölkerungsdichte, regionaltypische Kennzeichen)

• Sozioökonomische Kriterien (z. B. Einkommen, Beruf, Bildung)

• Psychologische Kriterien (z. B. Interessen, Lifestyle)

• Verhaltenskriterien (z. B. Transaktionshäufigkeit, Preissensitivität)

Diese Segmentierungkriterien müssen folgenden Anforderungen genügen:

• Messbarkeit: die Marktsegmentierungskriterien müssen mit den vorhandenen Marktforschungsmethoden messbar und erfassbar sein.

• Kaufverhaltensrelevanz: muss Verhaltensweisen und Eigenschaften erfassen, die eine Voraussetzung des Kaufes darstellen und die anhand der intern homogenen und extern heterogenen Marktsegmente abgegrenzt werden können.

• Erreichbarkeit /Zugänglichkeit: die Segmentierungskriterien müssen so gewählt werden, dass sie die gezielte Ansprache der abgegrenzten Marktsegmente gewährleisten.

• Handlungsfähigkeit: die Segmentierungskriterien müssen die Ausgestaltung und den gezielten Einsatz der Marketinginstrumente ermöglichen.

• Wirtschaftlichkeit: der Nutzen der Erhebung muss größer als die Kosten

• Zeitliche Stabilität: die Informationen, die mittels der Kriterien ausgewählt wurden, müssen weitgehend stabil bleiben.

Auch muss ein Kundenwert ermittelt werden, um die Profitabilität jedes einzelnen Kunden zu bestimmen. Dazu gibt es verschiedene Verfahren:

• Kundenumsatzanalyse (ABC-Analyse)

• Kundendeckungsbeitragsanalyse

• Kundenportfolioanalyse

• Scoring-Verfahren

• Customer Lifetime Value (CLV)

Besonders wichtig ist der CLV, da er auch zukünftig erwartete Umsätze abzüglich zukünftiger Kosten ermittelt, die auf den gegenwärtigen Zeitpunkt diskontiert werden.

(3) Anforderungen bezüglich der Kundeninteraktion

Die Interaktion erfolgt in Form von Recommendations oder Predictions. Recommendations sind Produktvorschläge für einen potentiellen Kunden durch ein System. Bei Predictions prognostiziert das System für den Nutzer die Bewertung eines bestimmten Produkts.
Um die Interaktion zu generieren, werden sowohl Kundenprofile wie auch externe Informationen über Produkte und/oder Kunden herangezogen.
Für beide Empfehlungen, die ein Kunden erhält, ist die Genauigkeit und der Nutzen von zentraler Bedeutung. Meist hat ein unerwarteter Produktvorschlag für den Kunden einen höheren Nutzen als ein offensichtlicher.
Die Interaktionen mit dem Kunden werden nach dem Grad der Perso­nalisierung unterschieden:
Unter flüchtiger Personalisierung versteht man Empfehlungen, die auf der Grundlage des aktuellen Verhaltens des Kunden gemacht werden. Darunter fallen beispielsweise Produktvorschläge, die auf Grund der Produkte, die bereits im Warenkorb des Kunden liegen, getroffen werden. Jedoch kann der Grad der Personalisierung variiert werden. Zum Beispiel nur der aktuelle Kundenwert (mit der ABC-Kundenwert-Analyse) oder aber der gesamte Kundenlebenszykluswert (Customer Lifetime Value).

Bei persistenter Personalisierung werden Informationen über die Kunden dauerhaft aufgezeichnet, die bei Recommendations und Predictions dazu führen, dass das System verschiedenen Kunden unterschiedliche Vorschläge macht, obwohl sie das gleiche Produkt zum Kauf in Erwägung ziehen.

Unpersonalisierte Empfehlungen sind statistische Zusammenfassungen des Unternehmens wie zum Beispiel die Kaufhistorie aller Kunden, denen externe Informationen ergänzend hinzugefügt werden können. Empfehlungen, die auf Grund der Eigenschaften von Produkten gemacht werden, gehören zu den unpersonalisierten Vorschlägen.
Dadurch können Kunden, die bereits einige Sonderangebote in ihrem Warenkorb haben, alle aktuellen Sonderangebote empfohlen werden.

c) Verbesserungen durch Hybride Ansätze

Hybride Systeme sind Empfehlungssysteme, die aus einer Kombination von Content-based Filtering und Collaborative Filtering entstehen. Ihr Ziel ist es, die individuellen Nachteile der Systeme zu minimieren, die Performance für den Empfehlungsprozess zu steigern und in Bereichen mit großen Datenmengen die Empfehlungsqualität zu verbessern.

Daneben gibt es eine Vielzahl von Ansätzen, die die beiden Basistechniken unterschiedlich kombinieren und teilweise neue Aspekte integrieren. Einer der bekanntesten Vertreter von Hybriden Systemen ist das Item-based Collaborative Filtering, das unter Anderen von Amazon eingesetzt wird und Content-based mit Collaborative Filtering kombiniert. Der Empfehlungs­prozess besteht bei diesem System aus einer analytischen und einer operativen Phase. Analytisch werden die Bewertungen der Nutzer in der Datenmatrix verwendet, um Ähnlichkeiten bei Produkten zu berechnen.
Wegen der ausgezeichneten Vorverarbeitung der Daten kann die online-Berechnung in kurzer Zeit erfolgen. Das Item-based Collaborative Filtering liefert also auch bei sehr hohen Datenmengen hochwertige Empfehlungen in Echtzeit.

Es existieren zahlreiche andere Methoden, die aber wegen ihres bis jetzt noch geringen praktischen Einsatzes nicht berücksichtigt werden können.

3. Ergebnis

Die Notwendigkeit, Geschäftbeziehungen individueller am Kunden zu orientieren, rückt immer mehr in den Fokus der Unternehmensstrategie.
Für den Aufbau von Wechselkosten stehen den stationären Handelsunternehmen heute unterschiedliche Instrumente zur Verfügung:

Der Data-Mining gestützte CRM Ansatz beim Einsatz von Recommender Systemen soll verdeutlichen, dass es bei der systematischen Umsetzung große Chancen gibt, um die Kundenbindung mit individuellen Marketingmaßnahmen zu erhalten und zu intensivieren, jedoch existieren Einschränkungen, die es zu beachten gilt.

So führt die dabei geforderte Kundensegmentierung mit Hilfe von Recommender Systemen dazu, dass identifizierte profitable Kunden mit individualisierte Zusatzdienstleistungen anhand ihrer Bedürfnissen über Kundenprofile gewonnene Informationen zusätzlich ausgestattet werden können, die ihren Kundennutzen erhöhen und auch die Cross- und Upsellingpotentiale erhöhen.

So können personalisierte Zusatzdienstleistungen zum Teil erhebliche Kundenbindungspotentiale erzeugen und Abwanderungshemmnisse aufbauen.

In der Praxis existieren schon Anwendungsbeispiele, wie die Firma prudsys, die unterschiedliche Software Lösungen dazu anbietet wie zum Beispiel eine Recommender Engine, Kundenprofilklassifikationsverfahren-Software  und Warenkorbsanalysen-Tools.

 

III. Fazit und Ausblick

Zusammenfassend lässt sich sagen: Die Recommender Systeme eröffnen dem stationären Handel – zumindest aus theoretischer Sicht -  eine Möglichkeit, den Aufbau von Wechselkosten zu unterstützen.
So lassen sich Zusammenhänge bei den Geschäftsbeziehungen erkennen, die  bisher in dieser Breite nicht möglich waren. Doch können sich in der Praxis  Probleme ergeben, die den erfolgreichen Einsatz beeinflussen, aber in der vorliegenden Arbeit noch nicht erfasst werden konnten. So müsste die verhaltenswissenschaftliche Wirkung auf den Kunden intensiver erforscht und die technischen und finanziellen Möglichkeiten der einzelnen Unternehmen genauer erfasst werden können.
Da die Einsatzbereiche von Recommender Systemen so vielfältig sind, erschließen sich damit auch kleineren Einzelhandelsunternehmen im Bereich der Intensivierung von Geschäftsbeziehungen Möglichkeiten, die noch genutzt werden könnten, um Kunden in Zukunft für sich zu gewinnen, die wieder mehr Wert auf Auswahl, Qualität und Beratung legen.

Kritisch ist anzumerken, dass die meisten Systeme zum Teil sehr umfangreiche Nutzerprofile benötigen und beim Anlegen der Dateien datenschutzrechtliche Probleme aufwerfen können, zumal die Kunden sensibler mit der Preisgabe ihrer Daten geworden sind.

 

 

 

 

I. Einleitung

„Well, we are against fraud, aren’t we?“ brachte Sumner Pike im Jahr 1942 vor die SEC, womit die U.S.A. erstmalig eine allgemeine Kapitalmarktinformationshaftung einführte. Mehr als 50 Jahre später ringen die Obergerichte und der BGH um die Nachwehen des Neuen Marktes, die nicht nur den Finanzplatz Deutschland, sondern auch die Anleger in ihrem Vertrauen auf die Integrität des Kapitalmarktes erheblich negativ beeinflusst haben. In einer Zeit, in der eine spezialgesetzliche Kapitalmarktinformationshaftung in Deutschland am nötigsten gebraucht wurde, hat die Rechtsprechung auf allgemeine Haftungsgrundsätze zurückgreifen müssen.
Durch die Implementierung der §§ 37b, 37c WpHG hat der Gesetzgeber nunmehr eine Anspruchsgrundlage für fehlerhafte Ad-hoc-Meldungen geschaffen, der sich auch die Rechtsprechung in Zukunft bedienen soll. Wie dies geschehen soll und auf welche Probleme die Gerichte sowie Kläger- und Beklagtenvertreter stoßen werden, ist Gegenstand dieses Beitrags.
Der Beitrag analysiert die für den Sekundärmarkt entwickelten Regelungen des WpHG (II.) für Schadensersatzleistungen aufgrund fehlerhafter Kapitalmarktinformationen und skizziert anschließend in einer rechtsvergleichenden Umschau das U.S.-amerikanische Haftungssystem (III.). Daraufhin werden Anregungen für die Rezeption sowie die Gemeinsamkeiten der Kapitalmarktinformationshaftungen aufgezeigt (IV.).

 

II. §§ 37b, 37c WpHG als Nukleus der Kapitalmarktinformationshaftung auf dem Sekundärmarkt

Dem kapitalmarktinformationsrechtlichen Haftungssystem ist eine überaus nennenswerte Komplexität inhärent, die sich insbesondere durch eine Vielzahl konkurrierender Anspruchsgrundlagen auszeichnet. Diese Ausgangslage macht eine Standortbestimmung erforderlich, die auf die Einordnung der Kapitalmarktinformationshaftung nach §§ 37b, 37c WpHG abzielt.

1. Entstehungsgeschichte und Regelungsziel

Die Haftungstatbestände §§ 37b, 37c WpHG wurden durch das am 1. Juli 2002 in Kraft getretene 4. FMFG als eigenständige Anspruchsgrundlagen in das WpHG eingepflegt.1
Ausgangspunkt für die Schaffung einer spezialgesetzlichen Norm der Kapitalmarktinformationshaftung auf dem Sekundärmarkt waren die zunehmend fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen am Neuen Markt in den Jahren 2000 und 2001, sowie die materielle und prozessuale Problematik für Anleger, Schadensersatz geltend zu machen.2 Der fehlgeschlagene Versuch der Einführung eines KapInHaG, das eine allgemeine Erklärungshaftung vorsah3, führte jedenfalls dazu, dass die bis dato umstrittenen §§ 37b, 37c WpHG beibehalten wurden.4 Eine Fortentwicklung erfuhren die Normen dann jedoch durch die Marktmissbrauchs-Richtlinie bzw. das AnSVG vom 28. 10. 2004, welche eine redaktionelle Anpassung wegen der Änderung des § 15 WpHG erforderlich machte.5
Das Regelungsziel der Anspruchsgrundlagen §§ 37b, 37c WpHG ist das Interesse des Anlegers an eine ordnungsgemäße Erfüllung der Publizitätspflicht des Emittenten nach § 15 WpHG in Anknüpfung an einen Schadensersatz im Falle der Verletzung zu schützen.6 Damit knüpfen die Tatbestände der Haftungsnormen an die Ad-hoc-Publizität des § 15 WpHG. § 15 WpHG dient wiederum der informationellen Chancengleichheit sowie der Verhütung von Insiderhandel i.S.v. §§ 12 ff. WpHG. Damit zielt die Ad-hoc-Publizitätspflicht jedoch primär auf die Funktionsfähigkeit des Marktes und damit nicht auf die individuellen Interessen der Marktteilnehmer respektive Anleger.7 §§ 37b, 37c WpHG sollen jedoch gerade einen erheblichen Beitrag zum Anlegerschutz leisten.8 Diese Indifferenz will durch die Beziehung der Normen zueinander behoben werden.9 Der ausdrückliche Verweis möglicher Schadensersatzansprüche des Anlegers im Falle einer fehlerhaften Ad-hoc-Meldung in § 15 Abs. 6 S. 1 WpHG führt zu Tage, dass der Anleger nunmehr unmittelbar und nicht mehr nur reflexartig geschützt ist.10 Damit konstituiert sich das Regelungsziel der Normen durch das 4. FMFG deutlicher und dem Bedarf eines reformierten Anlegerschutzes ist augenscheinlich Rechnung getragen.
Der darin zum Ausdruck kommende Grundgedanke lässt sich im Hinblick auf § 15 WpHG weitergehend darstellen. Verspätete oder unterlassene Ad-hoc-Meldungen führen zu einer fehlerhaften Preisbildung am Kapitalmarkt, die sich wiederum kursintensiv auf die Werte der Anleger auswirken können.11 Das bislang vorherrschende Sanktionsdefizit, dass für den geschädigten Anleger bei Verletzungen des § 15 WpHG, soll daher durch die §§ 37b, 37c WpHG beseitigt werden.12 Damit konzentriert sich der Schutzzweck der Normen auf die Entschädigung solcher Anleger, die aufgrund einer fehlerhaften Ad-hoc-Meldung ihre Finanzinstrumente zu teuer gekauft oder zu billig verkauft haben.13

2. Systematisierung der Schadensersatzleistungen und Kapitalmarktinformationen

Die Unterteilung von Informationspflichten und Rechtsfolgen der Verletzung von Informationspflichten kann in Anbetracht der Segmente des Kapitalmarktes unternommen werden. Dahingehend unterscheidet man spezielle Informationen und Schadensersatzansprüche auf dem Primär- und Sekundärmarkt.
Der Primärmarkt bezeichnet einen Kapitalmarkt, an dem erstmalig Wertpapiere an Anleger begeben werden.14 Primärmarktinformationen erfolgen über den Börsenzulassungsprospekt.15 Die Kapitalmarktinformationshaftung auf dem Primärmarkt ist auf die Börsenprospekthaftung der §§ 44 ff. BörsG i.V.m. §§ 13, 13a VerkProspG konzentriert. § 44 Abs. 1 S. 1 BörsG stellt dem Anleger von am Markt zugelassenen Wertpapieren, für deren Beurteilung wesentliche Informationen unrichtig oder unvollständig sind, gegenüber dem Emittenten zwei Kompensationsmöglichkeiten anheim.16
Der Sekundärmarkt ist dadurch gekennzeichnet, dass die bereits emittierten Kapitalmarktpapiere nunmehr in börsenorganisierten oder außerbörslichen Märkten gehandelt und zirkuliert werden können.17 Insoweit trifft den Emittenten nach der Zulassung am Primärmarkt eine Reihe an Publizitätsfolgepflichten am Sekundärmarkt.18 In Betracht kommen Informationspflichten aus den einzelnen Börsenordnungen (z.B. §§ 62 bis 66 BörsO FWB), dem WpHG (z.B. §§ 15, 15a, 26, 30a-c, 37v-y) und WpÜG (z.B. §§ 10 Abs. 1 S. 1, 11 Abs. 1 S. 1) sowie aktienrechtliche Publizitätspflichten (§ 161 AktG).
Eine der zentralen und überaus bedeutsamen Informationspflichten besteht nach § 15 WpHG.19 § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG i.V.m. § 13 Abs. 1 S. 1 WpHG konstituiert für börsennotierte Gesellschaften die Pflicht zur Veröffentlichung von nicht öffentlich bekannten Informationen, die sie selbst unmittelbar betreffen und bei nicht unverzüglicher Veröffentlichung geeignet sind, den Wert des Finanzinstruments erheblich zu beeinflussen. Diese sog. Ad-hoc-Publizität findet erstmals seit Inkrafttreten des 4. FMFG eine zentrale und eigenständige Anspruchsgrundlage bei Verletzungen seitens des Emittenten in §§ 37b, 37c WpHG, wie § 15 Abs. 6 S. 1 WpHG ausdrücklich vorsieht. Insoweit ergänzen die §§ 37b, 37c WpHG für den Sekundärmarkt die Börsenprospekthaftung der §§ 44 ff. BörsG am Primärmarkt.20Erwähnenswert ist neben den vorbenannten Haftungsgrundlagen noch die Einstandspflicht des Emittenten bei fehlerhafter Regelpublizität seitens seiner Organmitglieder. Diese Haftung istauf deliktische Anspruchsgrundlagen, v.a. §§ 823 Abs. 2 (i.V.m. §§ 331 Nr. 1,2, 334 HGB, § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG), 826 BGB i.V.m. § 31 BGB analog konzentriert.21 Die Ad-hoc-Publizität ergänzt damit die Regelpublizitätspflichten und sonstige Informationen22, in dem sie den Emittenten von Finanzinstrumenten zur Veröffentlichung von kurserheblichen, anlassbezogenen Meldungen verpflichtet. 23

3. Der haftungsbegründende Tatbestand der §§ 37b, 37c WpHG

§§ 37b Abs. 1, 37c Abs. 1 WpHG entsprechen weitestgehend dem Tatbestand der Ad-hoc-Publizitätspflicht, weshalb im Folgenden vereinzelnd auf die Voraussetzungen des § 15 WpHG eingegangen werden muss.

a) Anspruchsberechtigter und Anspruchsgegner

Die Entstehungsgeschichte der §§ 37b, 37c WpHG hat gezeigt, dass die Ansprüche zum Schutz von Anlegern vor fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen existieren. Anspruchsinhaber ist folglich, wer durch die verwirklichten Tatbestandshandlungen der §§ 37b Abs. 1, 37c Abs. 1 WpHG einen Schaden erlitten hat. Nach den Gesetzesmaterialien ist dies der Fall, wenn ein Anleger aufgrund der Fehlinformation „zu teuer“ gekauft oder „zu billig“ verkauft hat.24 Insoweit werden erwerbende Neuanleger, die infolge der tatbestandsmäßigen Handlungen des Emittenten das Finanzinstrument erworben haben und noch besitzen, sowie veräußernde Altanleger, die bereits vor der tatbestandsmäßigen Handlung Inhaber waren und infolge der Fehlinformation das Kapitalmarktpapier veräußert haben, erfasst.25 Sonstige Anspruchsberechtigte kommen nicht in Betracht. Insbesondere scheiden potentielle Neuerwerber und Altanleger, die durch falsche Informationen von einer geplanten Veräußerungen zurückgetreten sind, aus.26 Beiden Anlegergruppen fehlt insoweit die Aktivlegitimation.27 Dies ist damit zu begründen, dass die vorbenannten Anleger gerade keine, für §§ 37b, 37c WpHG zwingend erforderliche Transaktionsentscheidung getroffen und damit regelmäßig auch keinen Schaden erlitten haben.28
Nach dem gesetzlichen Wortlaut der §§ 37b Abs. 1, 37c Abs. 1 WpHG richten sich die Ansprüche gegen den Emittenten von Finanzinstrumenten, die an einer inländischen Börse zugelassen sind.29 Nach dem Wortlaut der Normen ist also ausschließlicher Haftungsadressat der Emittent. Den §§ 37b, 37c WpHG ist das Auswirkungsprinzip inhärent. Danach werden nicht nur Emittenten, die einen Sitz im Inland haben, erfasst, sondern auch ausländische Gesellschaften, deren Finanzinstrumente im Inland zugelassen sind.30 Problematisch ist indes eine Haftung der Verwaltungsmitglieder des Emittenten gem. §§ 37b, 37c WpHG. Einige Vertreter der Sonderdeliktstheorie wollen die Haftungstatbestände des WpHG über § 830 Abs. 1 S. 1 BGB auf die Organe des Emittenten ausweiten.31 Grundsätzlich müssen die tatbestandsmäßigen Handlungen des Vorstands dem Emittenten über § 31 BGB analog zugerechnet werden. Dies folgt daraus, dass der Emittent als juristische Person nicht handlungsfähig ist und die Verwaltungsmitglieder gem. §§ 76, 78, 111 Abs. 1 AktG die kapitalmarktrechtlichen Publizitätspflichten des Emittenten wahrnehmen.32 Dies mag jedoch noch keine Haftung aus §§ 37b, 37c WpHG begründen. Im Ergebnis ist eine Haftung der Verwaltungsmitglieder als Mittäter (§ 830 Abs. 1 S. 1 BGB), Anstifter (§ 830 Abs. 2 Var. 1 BGB) oder Gehilfe (§ 830 Abs. 2 Var. 2 BGB) abzulehnen, da sie weder Adressat der §§ 37b, 37c WpHG sind, noch einen gemeinsamen Tatentschluss mit dem Emittenten unterhalten oder gar einen Tatentschluss der Gesellschaft wecken können.33 Indes bestehen über die aktienrechtliche Innenhaftung gem. § 93 Abs. 2 AktG, den Regress gem. §§ 37b Abs. 6, 37c Abs. 6 WpHG sowie eine deliktische Außenhaftung (v.a. § 826 BGB) ausreichende Mittel für eine persönliche Haftung zur Verfügung.34 Mit der überwiegenden Ansicht sind die §§ 37b, 37c WpHG somit ausschließlich auf den Emittenten und nicht auf dessen Verwaltungsmitglieder anzuwenden.35
Weitere Voraussetzung ist, dass der Emittent ein Finanzinstrument begeben hat. Gem. § 2 Abs. 2 b WpHG wird nunmehr aufgrund des rapide wandelnden Kapitalmarktes jedwedes Finanzinstrument, wie z.B. Klima/Wetterderivate oder CDS erfasst.36
Schließlich müssen die Finanzinstrumente des § 2 Abs. 2 b WpHG an einer inländischen Börse, mithin am Amtlichen oder Geregelten Markt zugelassen sein.37Aufgrund des gleichen Schutzbedürfnisses werden weitergehend auch solche Finanzinstrumente umfasst, bei denen lediglich der Zulassungsantrag erfolgt ist.38Solche Kapitalmarktpapiere, die gem. §§ 49 Abs. 1, 56 BörsG nur in den Geregelten Markt bzw. den Freiverkehr einbezogen werden (§§ 49 ff. BörsG), unterliegen nicht den §§ 37b, 37c WpHG. Diesen Papieren fehlt zum einen die Zulassung gem. §§ 30 ff., 49 ff. BörsG und zum anderen können auch Dritte die Einbeziehung beantragen.39
Eine analoge Anwendung der §§ 37b, 37c WpHG kommt grundsätzlich nicht in Betracht.40 Mit Inkrafttreten des § 15 Abs. 6 S. 1 WpHG durch das 4. FMFG hat der Gesetzgeber erkennbar gemacht, dass eine Haftung nur auf bestimmte Fälle zu konzentrieren ist und damit die Haftungsfallen für die Emittenten überschaubar zu halten sind.41

b) Verletzung der Ad-hoc-Publizitätspflicht

§§ 37b Abs. 1 WpHG verlangt als haftungsbegründendes Tatbestandsmerkmal, dass eine den Emittenten unmittelbar betreffende Insiderinformation gem. § 13 WpHG nicht oder nicht rechtzeitig veröffentlicht wurde. 37c Abs. 1 WpHG knüpft die Pflichtverletzung des Emittenten an eine unwahre Insiderinformation.
§§ 37b, 37c WpHG wiederholen die unbestimmten Rechtsbegriffe der Ad-hoc-Publizitätspflicht gem. § 15 WpHG, weshalb eine Begriffsbestimmung erforderlich ist. Das entscheidende Tatbestandsmerkmal der §§ 37b, 37c WpHG und damit des § 15 WpHG ist eine Insiderinformation gem. § 13 Abs. 1 S. 1 WpHG42, die den Emittenten unmittelbar betrifft. § 13 Abs. 1 WpHG definiert die Insiderinformation als eine konkrete Information über nicht öffentlich bekannte Umstände, die sich auf den Emittenten von Finanzinstrumenten bezieht und geeignet ist, beim öffentlichen Bekanntwerden erhebliches Kursbeeinflussungspotential zu entfalten. Eine Information über Umstände ist konkret, wenn sie eine Grundlage für die Einschätzung des Kursverlaufs des Wertpapiers darstellt.43 Dabei werden sämtliche Mitteilungen und Angaben erfasst, wie z.B. auch Einschätzungen und Gerüchte.44 Diese Information ist nicht öffentlich bekannt, wenn sie nicht einer unbestimmten Anzahl von Personen zugänglich gemacht wird.45 Gem. dem Zweck des § 15 WpHG, der u. a. die informationelle Chancengleichheit gewährleisten will, hat der Emittent somit dafür Sorge zu leisten, dass die Insiderinformation auf ihm obliegende Weise bereichsöffentlich gemacht wird.46 Die Insiderinformation muss zudem den Emittenten betreffen, was jedoch nicht aussagen will, dass sie auch in seinem Tätigkeitsbereich eingetreten ist.47 Vielmehr genügt auch eine mittelbare Betroffenheit, die Kursbeeinflussungspotential besitzt.48 Schließlich setzt §§ 37b, 37c WpHG i.V.m. §§ 15 Abs. 1 S. 1, 13 Abs. 1 S. 1 WpHG die Eignung der Information zur erheblichen Beeinflussung des Wertpapierpreises voraus. Dieses Tatbestandsmerkmal ist im Wege einer ex ante-Einschätzung auszulegen, was bedeutet, dass eine tatsächliche Kursbeeinflussung für die Eröffnung des Tatbestands unerheblich ist.49 Die Kursbeeinflussung ist somit zu bejahen, wenn sie aus Sicht eines verständigen Anlegers wahrscheinlich erscheint.50 Einer nachträglich eintretenden Beeinflussung des Kurses kommt jedoch Indizwirkung zu.51 In der Praxis wird daher empfohlen, zunächst die Eignung zur Kursbeeinflussung zu prüfen, um sodann die konkreten Umstände des Einzelfalls zu untersuchen.52
Entsprechen die Ansprüche in ihren wesentlichen Tatbestandsmerkmalen überein, so unterscheiden sie sich in der ihnen zugrunde liegenden Tathandlung. 53 Ein Unterlassen der unverzüglichen Veröffentlichung gem. § 37b Abs. 1 WpHG ist gegeben, wenn die gem. § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG erforderliche Veröffentlichung vollständig unterbleibt, verspätet ist oder die Anforderungen des § 15 Abs. 7 WpHG i.V.m. §§ 4 ff. WpAIV nicht erfüllt.54 Dem Unterlassen der unverzüglichen Veröffentlichung einer Ad-hoc-Meldung steht das Unterlassen bzw. die Verspätung der Berichtigung einer bereits ergangenen Ad-hoc-Meldung gem. § 15 Abs. 2 S. 2 WpHG gleich.55 § 37c Abs. 1 WpHG verlangt hingegen die Veröffentlichung einer Insiderinformation, die unwahr ist. Die Unwahrheit kann sich sowohl auf die inhaltliche Unrichtigkeit als auch auf die mangelnde Vollständigkeit beziehen.56 Da der Inhalt von Ad-hoc-Mitteilungen häufig auch Gerüchte oder lediglich prognostizierte Sachverhalte umfassen kann, wird bei deren Beurteilung grundsätzlich auf den Lebenssachverhalt sowie die kaufmännische Vertretbarkeit des Inhalts abgestellt.57

4. Haftungsbegründende und haftungsausfüllende Kausalität

Die haftungsbegründende Kausalität im Rahmen der §§ 37b, 37c WpHG ist umstritten. Die erste Ansicht verlangt zwischen der Informationspflichtverletzung und der Transaktionsentscheidung des Anlegers eine konkrete Kausalität.58 Die Gegenansicht will es genügen lassen, wenn der Anleger in seinem Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Preisbildung enttäuscht wurde, mit der Folge, dass die haftungsbegründende Kausalität aufgrund der stets kursbeeinflussenden (auch pflichtgemäßen) Ad-hoc-Meldungen in der Regel unproblematisch gegeben ist.59
Auf Grundlage der ersten Ansicht, die auf den Wortlaut der Normen abstellt, muss angenommen werden, dass ein Kausalzusammenhang zwischen der Ad-hoc Meldung und dem Entschluss des Anlegers bestehen muss.60 Der Anleger sieht sich dabei jedoch erheblichen Beweisschwierigkeiten ausgesetzt, da ein individueller Vertrauensnachweis i.d.R. nur sehr schwer zu erbringen ist.61 Das Regelungsziel der Haftungstatbestände, ausweislich der Begr RegE zum 4. FMFG, ist auf einen Anlegerschutz am Kapitalmarkt gerichtet. Zu Recht wird daher eine Beweiserleichterung analog § 45 Abs. 2 Nr. 1 BörsG diskutiert.62 Das der Gesetzgeber eine solche Beweiserleichterung bei Schaffung der Haftungstatbestände nicht vorgesehen hat, kann keine hinreichende Begründung dafür darstellen, dass der Anleger nicht aus anderen kapitalmarktrechtlichen Regelungen oder Erwägungen eine prozessuale Erleichterung erhält. Die Annahme einer Erleichterung liegt mit Blick auf die Gesetzesmaterialen vielmehr nahe. Dort ist explizit angeführt, dass die §§ 37b, 37c WpHG dem Regelungsziel eines verbesserten Anlegerschutzes Rechnung tragen sollen.63 Die erheblichen Nachteile in der Beweisführung kommen diesem gesetzgeberisch erklärten Ziel jedoch nicht nahe. Die mangelnde Bestimmung zur Beweiserleichterung in §§ 37b, c WpHG ist damit nur ein weiteres Exempel der Reformbedürftigkeit und Ergänzungsnotwendigkeit der Regelungen, wie sie in der Literatur an anderer Stelle gleichwohl laut wird.64 Unter den vorbenannten Gesichtspunkten und in Anbetracht der anschließenden, rechtsvergleichenden Umschau wird eine Beweislastumkehr zugunsten des Anlegers vorzugswürdig sein.
Desgleichen verhält es sich mit der haftungsausfüllenden Kausalität, die vom Anleger erfordert, dass er den Beweis des Ursachenzusammenhangs zwischen der Ad-hoc-Pflichtverletzung und seines Schadens antritt.65

5. Schaden und Schadensberechnung

Der Schadensinhalt gehört mitunter zu den problematischsten Fragen im Zusammenhang mit den §§ 37b, 37c WpHG, weshalb im Folgenden auf den Verlauf und die Beurteilung des Streitstands eingegangen werden soll.
Eine Ansicht will den Anleger für seinen erlittenen Schaden im Wege des Ersatzes der Kursdifferenz schadlos stellen.66 Der Kursdifferenzschaden bezieht sich insoweit auf den Unterschiedsbetrag zwischen dem tatsächlichen und hypothetisch angemessenen, wahren Wert des Finanzinstruments am selben Tag.67 Die Gegenansicht verlangt indessen eine Naturalrestitution, d.h. die Rückgängigmachung des Wertpapiergeschäfts in Form von Erstattung des Kaufpreises als Vertragsabschlussschaden.68
Der BGH hat hinsichtlich des ersatzfähigen Schadens bisweilen keine Stellung bezogen, aber in den Verfahren zur Kapitalinformationshaftung nach § 826 BGB eine Naturalrestitution gewährt.69 Auch die ersten Verfahren nach dem KapMuG haben keine Entscheidung zum ersatzfähigen Schaden vorgebracht.70 Ob die bisherige Entscheidung des BGH die Schadensberechnung im Rahmen der §§ 37b, 37c WpHG beeinflusst, wird jedoch überwiegend abgelehnt.71 Damit bleibt es abzuwarten, wie die höchstrichterliche Rechtsprechung oder gar die Gesetzgebung die Frage des ersatzfähigen Schadens aufgreift und klarstellt.
Nach den bisherigen Erkenntnissen spricht für die Naturalrestitution i.S.v. § 249 Abs. 1 BGB, dass sie am ehesten den in §§ 44 Abs. 1 BörsG, 13a VerkProspG angelegten Schadensersatzinhalt entspricht.72 Erheblich gegen die Anwendung einer Naturalrestitution spricht der Umstand, dass systematische Risiken auf den Emittenten überwälzt werden, die jedoch als allgemeines Markt- oder Kursrisiko nicht mehr vom Schutzbereich der §§ 37b, 37c WpHG umfasst sein können.73 Ein ungünstiges allgemeines Marktrisiko im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen, lässt sich nur schwer mit §§ 37b, 37c WpHG vereinbaren.74 Des Weiteren ist der Übertrag der Rechtsprechung des BGH zur Schadensberechnung zu § 826 fraglich. § 826 erfordert eine vorsätzlich sittenwidrige Handlung, die es durchaus tragbar erscheinen lässt, dem Emittenten auch das systematische Kapitalmarktrisiko aufzubürden. Die spezialgesetzlichen Anspruchsgrundlagen des WpHG eröffnen jedoch bereits bei grober Fahrlässigkeit eine Haftung des Emittenten, weshalb das Aufkommen für allgemeine Marktrisiken unangemessen erscheint. Schließlich erfolgt wiederum ein enger Vergleich zur Prospekthaftung, der wie bereits bei der dogmatischen Einordnung, im Rahmen der §§ 37b, 37c WpHG unangebracht ist. Mit der überwiegenden Ansicht ist somit die Kursdifferenz zu erstatten.
Gem. § 9 Abs. 1 KapMuG findet auf ein Musterverfahren, in dem die Ansprüche nach §§ 37b, 37c WpHG durchgesetzt werden können, § 287 ZPO Anwendung. Nach § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO gilt, dass dem Gericht die Beurteilung über die bestrittene Schadensberechnung obliegt. Unter Annahme des Kursdifferenzschadensersatzes lassen sich mittels kapitalmarkttheoretischer Methoden hinreichende Grundlagen für die tatrichterliche Entscheidung abbilden.75 Die operablen Größen sind dabei der Transaktionswert des Finanzinstruments und ein hypothetischer Preis, der die Kursveränderung unmittelbar nach dem Bekanntwerden der Insiderinformation erfasst.76 Die Wahl der Kursdifferenz als ersatzfähiger Schaden im Rahmen der §§ 37b, 37c WpHG manifestiert sich somit auch bei der Schadensberechnung als vorzugswürdig.

6. Exkurs: Kapitalanleger-Musterverfahren (KapMuG)

Der bisweilen häufig anzutreffenden Formel, dass ein Anleger bei der prozessualen Durchsetzung seines Anspruchs aus §§ 37b, 37c WpHG vor erhebliche Beweis- und Darlegungsprobleme gestellt ist und dem Umstand, dass die Rechtsprechung in beigelegten Verfahren äußerst zurückhaltend den geschädigten Anlegern einen Ersatz zugesprochen hat, sollen durch das am 1. November 2005 erlassene KapMuG77 begegnet werden. Das KapMuG ermöglicht Anlegern, die durch eine fehlerhafte Kapitalmarktinformation einen Schaden erlitten haben, diesen im Wege eines Kollektivverfahrens gerichtlich geltend machen zu können.78 Der Anwendungsbereich des KapMuG fokussiert insbesondere die fehlerhafte Ad-hoc-Publizitätshaftung nach §§ 37b, 37c WpHG, daneben auch andere in Betracht kommende Anspruchsgrundlagen.79 Seit Einführung des KapMuG wurde allseits Kritik laut, die v. a. dahingehend lautet, dass durch die Einführung des Musterverfahrens dem Anleger keine spürbaren Vorteile geboten und die Regelungsprobleme der §§ 37b, 37c WpHG sowie anderer Haftungsgrundlagen ebenso nicht gelöst werden.80 Insgesamt trägt der Gesetzgeber seinem selbsterklärten Ziel des Anlegerschutzes mit Einführung ein für den Zivilprozess bisweilen vollkommen neuen Prozesstypus Rechnung. Gleichwohl ist damit auch ein Teilerfolg für geschädigte Anleger zu vermerken.81 Es bleibt zu hoffen, dass sich die Rechtsprechung auch weitergehend an dem Verfahren erprobt.82

 

III. U.S.-amerikanische Kapitalmarktinformationshaftung

Das U.S.-amerikanische Kapitalmarktrecht ordnet eine dem deutschen Recht vergleichbare Fülle von Publizitätspflichten für börsennotierte Gesellschaften an.83Eine konkrete Ad-hoc-Publizitätspflicht, wie sie § 15 WpHG vorsieht, ist in den U.S.A. jedoch erst im Jahr 2002 durch den Sarbanes-Oxley Act (SOX) Sec. 409 im SEA §13(l) kodifiziert worden.84 Zuvor bestimmte sich die Regelpublizität ergänzende Ad-hoc-Meldungspflicht durch die einschlägigen U.S.-amerikanischen Börsenordnungen85 bzw. Form 8-K der SEC.86 Die sog. real time issuer disclosures rule nach dem Securities Exchange Act (SEA) § 13(l) verpflichtet den publizitätspflichtigen Emittenten zur unverzüglichen Abgabe von Informationen, die im Zusammenhang mit der finanziellen Lage oder der Geschäftsführung stehen.87
Die bisweilen wichtigste Anspruchsgrundlage im System der U.S.-amerikanischen Kapitalmarktinformationshaftung stellt die sog. SEC Rule 10b-5 dar.88 Sie ist von der Securities Exchange Commission (SEC) durch Rechtsfortbildung der Section 17(a) des Securities Act (SA) 1933 und der Section 10(b)89 des Securities Exchange Act (SEA) 1934 im Jahr 1942 entstanden.90 Insoweit ist SEC Rule 10b-5 auch von der U.S.-amerikanischen Rechtsprechung i.V.m. SEA § 10(b) als impliziter Schadensersatzanspruch für geschädigte Anleger (private cause of action) anerkannt.91 Als haftungsrechtliche Generalklausel lässt sich mit SEC Rule 10b-5 u.a. auch die vorbenannte, fehlerhafte Ad-hoc-Publizität gem. SEA § 13(l) einklagen.

1. Sarbanes Oxley Act v. SEC Rule 10b-5

Die vorherrschende Haftungsgrundlage SEC Rule 10b-5 steht seit Einführung der SOX Sec. 807 im Jahr 2002 unter Konkurrenz.92 Die restriktivere SOX Sec. 80793 ist auf eine strafrechtliche Verurteilung des pflichtwidrig handelnden Emittenten angelegt, indem sie eine strafrechtliche Betrugshandlung zur Eröffnung des Tatbestands erfordert.94 Durch eine Analogie zu SEC Rule 10b-5 wird jedoch auch eine gerichtliche Geltendmachung des 18 U.S.C. § 134895 durch Anleger bejaht.96 Die Entwicklung der Beziehung zwischen SEC Rule 10b-5 und 18 U.S.C. § 1348 bleibt aufgrund bislang fehlender Rechtsprechung und einigen tatbestandlichen Unklarheiten bisweilen noch abzuwarten.97

2. SEC Rule 10b-5

Vorerst bleibt damit die SEC Rule 10b-5 die wichtigste Anspruchsgrundlage in den U.S.A. Daher sollen im Folgenden der Tatbestand und die Rechtsfolge der Vorschrift skizziert werden.
Im Wesentlichen hat der Anspruch nach SEC Rule 10b-5 fünf Voraussetzungen. Danach muss der Anspruchsberechtigte eine wissentliche Falschdarstellung, die durch irgendeine Person begangen wurde, in Verbindung mit dem Kauf oder Verkauf eines Finanzinstruments, nachweisen.98 Weitergehend muss eine hinreichend begründete Darlegung weiterer konstitutiver Voraussetzungen des Anspruchs erfolgen, die auf die Erheblichkeit der Anlageentscheidung (materiality), die Vornahme der Transaktion im Vertrauen auf die Darstellung (reliance) und die Kausalität (causation) und den Schaden (damages) abzielt.99

a) Persönlicher Anwendungsbereich

Grundsätzlich kann unter SEC Rule 10b-5 jeder geschädigte Anleger anspruchsberechtigt sein, sofern die nachfolgenden Voraussetzungen in einem Prozess seitens der Klägerseite hinreichend nachgewiesen und begründet werden.
Der Anspruchsverpflichtete kann nach SEC Rule 10b-5 sowohl eine  täterschaftlich handelnde natürliche als auch juristische Person sein.100 Damit ist eine Teilnehmerhaftung ausgeschlossen. Die jüngst erneut proklamierte leading opiniondes U.S. Supreme Court bestätigt abermals, dass Anstifter und Gehilfen nicht durch den impliziten Schadensersatzanspruch gem. SEC Rule 10b-5 i.V.m SEA § 10(b) von geschädigten Anlegern in Anspruch genommen werden können.101

b) Sachlicher Anwendungsbereich

Die Tathandlung der SEC Rule 10b-5 ist auf Falschdarstellungen von wesentlicher Bedeutung (any untrue statement of material fact) jedweder Art angelegt. Damit führt nicht nur ein Verstoß gegen die gesetzlichen Publizitätspflichten zur Anwendung des Anspruchs, sondern sämtliche Falschdarstellungen, die im Einzelnen gesetzlich nicht reglementiert sind.102 Die Tathandlung kann gem. SEC Rule 10b-5(b) sowohl durch Tun als auch durch Unterlassen begangen werden.
Weitergehend muss diese Falschdarstellung in Zusammenhang mit einer Wertpapiertransaktion (in connection with-requirement) stehen. Das in connection with-Erfordernis wird von den U.S.-amerikanischen Gerichten weit und zugunsten der Anleger ausgelegt.103 Erforderlich ist danach nur der Befund, dass die Falschdarstellung objektiv geeignet war, die Transaktionsentscheidung eines vernünftigen Anlegers zu beeinflussen.104
Des Weiteren sind Wertpapiere i.S.v. SEC Rule 10b-5 sämtliche verbrieften Mitgliedschaftsrechte (any security).105 Eine Registrierung des Wertpapiers unter dem SA oder SEA ist damit nicht erforderlich und für die Anwendung der SEC Rule 10b-5 ohnehin unerheblich.
Eine der wohl wichtigsten Voraussetzungen ist schließlich, dass der geschädigte Anleger eine Transaktionsentscheidung (Purchaser-Seller-requirement) aufgrund der Falschdarstellungen vorgenommen haben muss.106 Diese sog. Birnbaum-Rule ist vornehmlich unter Gesichtspunkten der Beweiserleichterung sowie zur Begrenzung des Missbrauchsrisikos bei class actions107 durch höchstrichterliche Rechtsprechung entstanden.108 Personen, die eine potentielle Kauf- oder Verkaufentscheidung aufgrund der Falschdarstellungen nicht vorgenommen haben (sog. would-be purchasers and sellers), sind jedoch nicht anspruchsberechtigt.109

c) Wissentlichkeit als subjektives Erfordernis

Liegen die vorbenannten objektiven Tatbestandsmerkmale vor, erfordert eine erfolgreiche Klage nach SEC Rule 10b-5 noch ein subjektives Element. Mit Ernst & Ernst v. Hochfelder entschied der U.S. Supreme Court, dass der Kläger beweisen muss, dass der Beklagte wissentlich gehandelt hat (with scienter).110 Damit ist sowohl ein langer Meinungsstreit um das Erfordernis von Vorsatz oder Fahrlässigkeit als auch die expansive Anwendung der SEC Rule 10b-5 niedergelegt worden.111Das Erfordernis der Wissentlichkeit (scienter) wurde in o.g. Urteil des U.S. Supreme Court weitergehend jedoch nicht bestimmt. Insofern bleibt bis zu einer endgültigen Entscheidung festzustellen, dass bisweilen damit betraute Court of Appealsmehrheitlich Leichtfertigkeit (recklessness) für scienter als ausreichend befunden haben.112

d) Materiality

In Basic Inc. v. Levinson hat der U.S. Supreme Court das für das U.S.-amerikanischen Kapitalmarktrecht bekannte Erfordernis der Wesentlichkeit (materiality) auf SEC Rule 10b-5 übertragen.113 Materiality ist danach gegeben, wenn hinreichend wahrscheinlich ist, dass ein vernünftiger Anleger die Mitteilung als bedeutend ansieht und sie zur Grundlage seiner Anlageentscheidung machen würde.114 Mündliche Aussagen des Vorstands oder Prognosen, die lediglich eine persönliche Meinung widerspiegeln oder nicht auf hinreichenden Tatsachen gründen, werden grundsätzlich als unwesentlich eingestuft.115

e) Reliance und Causation

Bekannter ist Basic Inc. v. Levinson jedoch für die höchstrichterliche Anerkennung derfraud on the market theory im Rahmen von Schadensersatzklagen nach SEC Rule 10b-5 respektive des Kausalitätsnachweises.116 Das reliance-Erfordernis besagt, dass der Anleger im Vertrauen auf die Falschdarstellung gehandelt haben muss.117Die damit einhergehenden, erheblichen Beweisschwierigkeiten für den Kläger werden unter der fraud on the market theory in eine widerlegbare Vermutung umgekehrt. Danach wird zugunsten des Klägers vermutet, dass der Preis eines Wertpapiers auf einem effizienten Kapitalmarkt durch die verfügbaren Informationen über das Unternehmen bestimmt wird (ECMH)118, so dass der Anleger durch die Falschdarstellung stets beeinflusst wird, auch wenn er sie nicht unmittelbar zu seiner Anlageentscheidung heranzieht.119
Da die U.S.-amerikanische Rechtsprechung zwischen dem reliance-Erfordernis und der Kausalität (causation) keine Trennung vornimmt, sondern vielmehr reliance als Mittel zur Darlegung der causation ansieht, muss der Kläger weitergehend den Beweis erbringen, dass die Falschdarstellung kausal für die nachteilige Transaktion (transaction causation) und den dadurch erlittenen Schaden (loss causation) war.120Die transaction causation ist zu bejahen, wenn der Anleger ohne die Falschdarstellung die Wertpapiertransaktion nicht oder nur in anderer Form vorgenommen hätte.121 Die loss causation122 liegt vor, wenn der Anleger darlegt, dass der erlittene Schaden unmittelbar auf die Transaktion der Wertpapiere zurückzuführen ist.123

f) Damages: Rescission v. Out of Pocket

Als Rechtsfolge sieht SEA Sec. 10(b) i.V.m. SEC Rule 10b-5 einen Schadensersatz vor. Wie der Schaden konkret bemessen wird, ist unter den Gerichten sehr streitig und bislang ohne vorherrschende Ansicht.124
Im Wesentlichen lassen sich sog. out-of-pocket damages und rescissionary damagesunterscheiden.125 Out-of-pocket bezeichnet den Ersatz der Kursdifferenz, d.h. den Unterschiedsbetrag zwischen dem hypothetischen Wert zum Verkaufs- bzw. Kaufzeitpunkt unter Beachtung effizienter Kapitalmärkte und dem Wert zum Zeitpunkt der Falschdarstellung. Der Kursdifferenzschaden ist in SEA Sec. 21D(e) besonders reguliert, mit dem Ziel, den Anleger bei Gewährung des out-of-pocket-Ansatzes nicht besser zu stellen, als er ohne Falschdarstellung stünde.126 Rescissionary damagesentsprechen insoweit einer Naturalrestitution, mithin der Rückgängigmachung der Wertpapiertransaktion. Voraussetzung ist dabei, dass der klägerische Vortrag auf der willenswidrigen Falschdarstellung im Kauf- bzw. Verkaufszeitpunkt liegt.127
Neben zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen sind gleichwohl etwaige Strafzahlungen der SEC erwähnenswert. So hat die SEC in denen von ihr geführten Verfahren neben zivilrechtlichen Verhandlungen, die Möglichkeit unter SEA Sec. 21(d)(3) und SEA Sec. 21(c)(3) Strafen gegen die Publizitätspflichtverletzungen des Unternehmens zu verhängen.128

3. Rezeption der U.S.-amerikanischen Regelungen

Nachdem nunmehr das System der U.S.-amerikanischen Kapitalmarktinformationshaftung dargestellt wurde, fragt sich nach Möglichkeiten zum Übertrag der Regelungen auf die Schwachstellen der deutschen Kapitalmarktinformationshaftung respektive der Haftung nach §§ 37b, 37c WpHG.
Dahingehend ist zunächst feststellungsbedürftig, ob sich der deutsche Gesetzgeber nicht bereits bei Schaffung der §§ 37b, 37c WpHG von der U.S.-amerikanischen Regelung hat inspirieren lassen. Finden sich explizit in den Gesetzesmaterialien zum 4. FMFG keine Anzeichen für eine rechtsvergleichende Umschau129, so lässt jedoch der direkte Vergleich einige Gemeinsamkeiten erkennen.
Ein Vorbild für die §§ 37b, 37c WpHG stellt die sog. Birnbaum Doctrine mit Blick auf das Transaktionserfordernis dar. Die Rezeption hat präventive und Erfolg versprechende Vorteile, da mit ihr eine Vielzahl von unbegründeten Klagen unterbleibt und Anleger, die zwar theoretisch aber praktisch nicht betroffen sind und damit keinen Schaden erlitten haben, von der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs ausgeschlossen werden.130
Ähnlich verhält es sich mit der Rezeption der fraud on the market theory. Der Streit um eine konkrete Kausalität und dem Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Preisbildung lässt sich mit der fraud on the market theory zugunsten des Anlegerschutzes und damit i. S. d. deutschen Gesetzgebers zufrieden stellend lösen. Die der (konkreten) haftungsbegründenden Kausalität inhärente Beweis- und Darlegungslast ist für den Anleger derart hoch, dass ein erfolgreicher Prozess i. d. R. aussichtslos sein wird. Zumal es sich auf dem Sekundärmarkt nicht um ein face-to-face-Geschäft handelt, sondern der Sekundärmarkt bereits sämtliche Informationen für den Anleger bündelt131, ist es eine legitime Entscheidung, den Anleger in den Kapitalmarkt und eine ordnungsgemäße Preisbildung vertrauen zu lassen. Das legt eine Vermutung der haftungsbegründenden Kausalität zugunsten des Anlegers i.S.d. fraud on the market theory auch im deutschen Recht sehr nahe.132
Erwähnenswert sind ebenfalls die sich ähnelnden Tendenzen der Teilnehmerhaftung in der deutschen und U.S.-amerikanischen Kapitalmarktinformationshaftung. Scheidet mit der herrschenden Ansicht eine Anwendung des § 830 BGB über §§ 37b, 37c WpHG aus, bleiben auch Teilnehmer in den U.S.A. von SEC Rule 10b-5 unbeschadet. Beide Rechtsordnungen halten auf anderem Wege jedoch hinreichende Sanktionsmöglichkeiten bereit.133
Hinsichtlich der U.S.-amerikanischen Ansichten zur Schadensermittlung lassen sich deutliche Gemeinsamkeiten zur deutschen Diskussion finden. Neben Gemeinsamkeiten verhilft der Blick jedoch v. a. zu einer zielstrebigen Lösung der Problematik und damit zu einer vorherrschenden Ansicht, der sich die Rechtsprechung und der Gesetzgeber künftig annehmen können. Rescissionary damages sind in der U.S.-amerikanischen Spruchpraxis eine Seltenheit, da sie ein vertragliches Verhältnis zwischen Unternehmen und Investor erfordern.134 Liegt selbst diese Voraussetzung vor, sind die U.S.-amerikanischen Gerichte eher zögerlich bei der Gewährung einer Rückabwicklung der Transaktion.135 Out of pocket damagessind damit vorherrschend, was die Belege aus der Rechtsprechung untermauern.136Dem Emittenten bei einer möglichen Rückabwicklung systematische Risiken des Kapitalmarktes aufzuerlegen, sind mit den Erkenntnissen der U.S.-amerikanischen Finanzwissenschaft ebenfalls abzulehnen, was den Übertrag auf die deutsche Rechtsordnung unter den gleichen Gesichtspunkten wünschenswert erscheinen lässt.
SEC Rule 10b-5 stellt eine Generalklausel für Informationshaftung am Kapitalmarkt dar und umfasst damit sowohl die Haftung auf dem Primärmarkt als auch die auf dem Sekundärmarkt.137 Eine solche generalklauselartige Anspruchsgrundlage bzw. allgemeine Erklärungshaftung ist dem deutschen Recht fremd.138 SEC Rule 10b-5 gilt aufgrund seiner expansiveren Auslegung auch als Auffangtatbestand für die restriktiveren Regelungen des SOX und des SEA.139 Auch dieser Umstand ist nicht mit der deutschen Kapitalmarktinformationshaftung in Einklang zu bringen. Auch wenn sich unter diesen Gesichtspunkten eine generelle Rezeption der SEC Rule 10b-5 als problematisch erweist, bietet die wesentlich ausgreiftere Anspruchsgrundlage jedoch fruchtbare Ansätze für die §§ 37b, 37c WpHG.

 

IV. Fazit

Die durch das 4. FMFG eingefügten §§ 37b, 37c WpHG stellen erstmalig in Reaktion auf die Skandale am Neuen Markt und zur Stärkung des Anlegerschutzes eine eigenständige Anspruchsgrundlage für Verletzungen der Ad-hoc-Publizitätspflicht gem. § 15 WpHG zur Verfügung. Wie sich im Beitrag gezeigt hat, ist sowohl die dogmatische Einordnung als auch einige Tatbestandsvoraussetzungen, v. a. das Kausalitätserfordernis sowie die Schadensermittlung sehr streitig und bisweilen nicht hinreichend beantwortet. V. a. mit Blick auf das U.S.-amerikanische Kapitalmarktrecht lassen sich jedoch vorhandene Lücken und Streitigkeiten um die §§ 37b, 37c WpHG lösen. Es bleibt jedoch zu hoffen, dass sich sowohl der Gesetzgeber als auch die Rechtsprechung um eine Konkretisierung der Anspruchsgrundlagen bemüht. Es ist abzusehen, dass sich v. a. die Rechtsprechung aufgrund der anhängigen Musterverfahren unter dem KapMuG mit den §§ 37b, 37c WpHG näher gehend äußert und die im Schrifttum vertretenen Ansichten ausgiebig einbezieht. 

 

 

 

 

 

Am Stadttheater Freiburg inszeniert Christoph Frick das Ensemble-Projekt „Die europäische Verfassung – Eine Verzettelung“. Die Inszenierung ist Teil des Projekts „Festung Europa“. Nachdem das Theater in der vergangenen Spielzeit die These „Europa wird kulturell sein oder es wird nicht sein“ an seiner Fassade plakatiert hatte, will es sich nun auf der Bühne mit dem Thema befassen.

Aber wie bringt man die Europäische Verfassung auf die Bühne? „Die Verfassung Europas als Theaterprojekt – das heißt, einen Gegenstand zu untersuchen, den keiner kennt“ kündigt das Theater an.

Knapp neun Jahre sind vergangen seit der Europäische Konvent seine Arbeit aufgenommen hat und einen Entwurf für eine Verfassung für Europa vorgelegt hat. Aus dem Vertrag über eine Verfassung für Europa ist der Vertrag von Lissabon geworden. Mehrere Regierungskonferenzen, Ratssitzungen und gescheiterte Ratifikationsprozesse wurden abgehalten. Die Europäische Union hat sich um zwölf Staaten vergrößert. Und es gilt noch immer der Vertrag von Nizza.

In der Inszenierung schlüpft das Ensemble in die Rolle dreier Abgeordneten des Europäischen Parlaments: Schwarzer Anzug, weißes Hemd, Krawatte; die drei ähneln einander zum Verwechseln, erscheinen gleichsam austauschbar. Mal wuseln sie hektisch um Tische und Stühle herum, mal räkeln sie sich träge im Sessel. Jede Bewegung scheint Planlosigkeit auszudrücken. Auf der Bühne herrscht Chaos: Stapel von Aktentaschen, Aktendeckeln, Büromaterial, Kaffeemaschinen und -tassen. Sprachen wechseln wild durcheinander, Nationalhymnen werden im Original intoniert, aus Zeitgründen und ob der großen Anzahl auch parallel. Wer hier wen versteht und ab wann nicht mehr, bleibt offen.

Die Schauspieler verlesen den Originaltext des Verfassungsvertrags (nicht die konsolidierte Fassung), die Tagesordnung oder das Protokoll einer Sitzung. Und das Publikum hat den Eindruck hier trage ein Kabarettist seinen neuesten Text vor. Selbst abgehärtete Juristen müssen bei dieser direkten Konfrontation (mit ihren eigenen Texten) ob der ungewollten Komik lachen.

Die Inszenierung behandelt auch aktuelle europapolitische Themen. Eben noch Abgeordnete schlüpfen die Schauspieler in die Rollen von Thunfischfischer und den Regierungsvertretern von Malta und dem Libanon. Was folgt, ist eine bitterkomische Karikatur der europäischen Asylpolitik.

Im Anschluss an die Vorstellung lädt das Theater zur Diskussion mit Experten ein. Die Bandbreite ist weit: ein Europaabgeordneter, Rechts-, Politik- und Sozialwissenschaftler, ein Ökonom. Im November stellte sich Prof. Dr. Murswiek der Diskussion. Am 9. Januar kommenden Jahres folgt Prof. Dr. Hochhuth.

Während der Diskussion saßen zwar viele Juristen im Publikum. Aber nicht ausschließlich. Das verdeutlichte die Notwendigkeit, die Komplexität der juristischen Sachverhalte und Argumente, die dem europäischen Reformprozess zugrunde liegen, einem Laien verständlich zu erklären. Das immer wieder propagierte Ziel also: Europa, seinen Bürgern näher zu bringen. Dieser Kommunikationsprozess obliegt aber nicht nur den „Berufseuropäern“, sondern jedem „Experten“ – also gerade auch uns Juristen.

Im Dezember 1998 bombardierten die USA und Großbritannien den Irak (Operation Desert Fox). Zu diesem Zeitpunkt debattierte der Sicherheitsrat der Vereinten Nationen noch über eine Intervention. Im März 1999 bombardierte die NATO Jugoslawien. Ohne Mandat der Vereinten Nationen. Im März 2003 bombardierte die „Koalition der Willigen“ den Irak. Ohne Beteiligung der Vereinten Nationen. Schlechte Zeiten für eine internationale Menschenrechtspolitik?

Die „politischen Bedingungen für eine Diskussion über eine Juridifizierung der Menschenrechte sind gegenwärtig nicht sehr gut“, stellt Regina Kreide in ihrer Studie „Globale Politik und Menschenrechte“ fest. „In der arabischen Welt ist die Demokratie als westliches Herrschaftsinstrument deutlich in Verruf gekommen […] die Auseinandersetzung um politische Menschenrechte geschieht vor dem Hintergrund einer internationalen Politik, die durch einen geradezu paradoxalen Zustand gekennzeichnet ist: noch nie gab es […] so viele völkerrechtlich bindende Konventionen und juridische Kontrollinstanzen […] Und doch verlieren diese […] zunehmend an politischer Bedeutung […] Sie erstarren zur  „formal-rechtlichen Fassade“.

Regina Kreide hält es „vor diesem Hintergrund […] mehr denn je [für] notwendig, […] die Einwände der Kritiker, Skeptiker und Verächter universeller Menschenrechte ernst zu nehmen und sie mit den Argumenten der Befürworter zu konfrontieren“.

Stehen soziale, ökonomische und politische Menschenrechte den Freiheitsrechten im Rang nach? Gibt es ein Menschenrecht auf Demokratie? Das sind die zwei übergeordneten Fragen, denen sich Regina Kreide in ihrer Studie widmet.

Die Autorin hat derzeit eine Vertretungsprofessur am Institut für Politikwissenschaften der Universität Gießen inne. Als Akademische Rätin im Fachbereich Gesellschaftswissenschaften an der Universität Frankfurt/Main ist sie währenddessen beurlaubt. Regina Kreide hat bereits zum Thema „Menschenrecht und Staatsbürgerschaft – über die Begründung sozialer und politischer Rechte“ in Frankfurt promoviert. Auch ihre Habilitation befasst sich mit einem ähnlichen Themenkreis („Weltarmut, globale Gerechtigkeit und transnationales Regieren“). Sie ist Mitherausgeberin der Zeitschrift für Menschenrechte. Im vergangenen Sommer hielt sie in Freiburg den Vortrag „Macht und Ohnmacht transnationaler Öffentlichkeiten“ im Rahmen einer Veranstaltungsreihe des Colloquium Politicum. Die Studie „Globale Politik und Menschenrechte“ liegt damit durchaus in der Tradition ihrer bisherigen Forschungstätigkeit.

Ziel der Studie soll es sein, die Argumente im Menschenrechtsdiskurs zu rekonstruieren und einen Vorschlag für die Begründung und Juridifizierung der Menschenrechte aufzuzeigen. Dabei geht die Autorin im Wesentlichen folgenden Fragen nach: Wie können Menschenrechte in einer pluralen Weltgesellschaft begründet werden? Bedarf es überhaupt einer Begründung? Besteht die Notwendigkeit für eine Juridifizierung, insbesondere der gerichtlichen Durchsetzung? Unter welchen Bedingungen wäre dies möglich? Welche Funktionen sollen Menschenrechte in den internationalen Beziehungen spielen?

„Globale Politik und Menschenrechte“ ist eine interessante Abhandlung an der Schnittstelle von internationaler Politik und Völkerrecht. Strukturiert werden die zu Beginn aufgeworfenen Fragen abgearbeitet. Den Leser erwartet eine theoretische und wissenschaftliche Abhandlung von tagespolitischer Aktualität. Vorkenntnisse und ein Interesse für die Thematik sind hilfreich bei der Lektüre.

Mit meinem LL.M. am Europakolleg in Brügge habe ich im letzten Jahr einen eher ungewöhnlichen Schritt in meiner Ausbildung getan, indem ich zum Masterstudium nicht in die USA und auch nicht nach Großbritannien sondern nach Belgien gegangen bin.
In diesem Beitrag möchte ich den LL.M. im Europarecht am Europakolleg Brügge vorstellen und meine Erfahrungen in einem multinationalen Umfeld in einer idyllischen belgischen Kleinstadt schildern.

I. Warum Continental Europe und nicht die USA?

Schon während der Examensvorbereitung war mir klar, dass ich nach dem ersten Staatsexamen nicht sofort ins Referendariat gehen möchte sondern vorher noch einen LL.M. machen möchte. Nun ging es natürlich darum, eine geeignete Hochschule für dieses Vorhaben zu finden. Hier war erst einmal zu überlegen in welche Richtung es geographisch und von den fachlichen Interessen her gehen sollte: USA, Australien/Neuseeland, Asien, Südamerika oder doch Europa? Die Entscheidung für Europa war hauptsächlich motiviert durch meine fachlichen Interessen. Mein LL.M. sollte im Bereich Europarecht liegen und nicht ein LL.M: im nationalen Recht z.B. der USA oder Englands sein. Auch sollte er möglichst den Schwerpunkt auf den Unterricht und nicht so sehr auf die Forschung, also die Masterarbeit legen.
Innerhalb Europas stellte sich dann nochmals die Frage: Großbritannien oder „Continental Europe“? Sowohl dort als auch hier werden spezialisierte Masterprogramme im Bereich Europarecht angeboten. Den Ausschlag für das Europakolleg in Brügge hat schließlich die Tatsache gegeben, dass der Unterricht dort bilingual auf Englisch und Französisch stattfindet und dass dort ein sehr internationales Umfeld herrscht, da die Hochschule keine rein belgische ist, und die Professoren oftmals Praktiker sind, die in der Kommission, am EuGH oder in Brüsseler Anwaltskanzleien arbeiten.

 

II. Das Programm in Brügge und der erworbene Abschluss

Das Europakolleg in Brügge bietet neben den Abschlüssen im Bereich Wirtschaft, Politik und Internationale Beziehungen vor allem auch das LL.M.-Programm im Europarecht an. Die Hochschule dort ist eine private Hochschule, die jedoch überwiegend von der EU-Kommission und den Regierungen der Mitgliedsstaaten finanziert wird.

1. Die Kurse

Das LL.M. Programm ist, wie die anderen dort angebotenen Studiengänge einjährig. Es beginnt im September und endet im Juni. Insgesamt sind 10 Kurse zu belegen. Im ersten Semester finden ausschließlich Pflichtkurse statt, bei denen die Wahl sich im Endeffekt auf die Sprache beschränkt. Hierzu ist ergänzend zu sagen, dass, obwohl sich das Europakolleg im flämischen Teil Belgiens befindet, die Unterrichtssprachen Englisch und Französisch sind. Im Law Department, wie die juristische Fakultät dort heißt, gilt die Regelung 60 % – 40%, es sind also mindestens 4 Kurse in der „schwächeren“ Sprache zu absolvieren.
Die Pflichtkurse sind Les Institutions Communautaires (Institutionen), L’ordre Juridique Communautaire (Die Rechtsordnung der Gemeinschaft) und The Four Freedoms (Die Grundfreiheiten). Sie vermitteln einem die Grundlagen des Europarechts, wobei „Grundlagen“ wohl untertrieben ist, da die wesentlichen Grundfragen des Europarechts sehr detailliert behandelt werden. So wurde zum Beispiel der Stoff im Kurs „The Four Freedoms“ anhand der gesamten Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten sowie zur Unionsbürgerschaft erarbeitet. Der vierte Kurs, Competition Law (Wettbewerbsrecht – auch Kartellrecht und Fusionskontrollen umfassend) lief über 2 Semester.

Im zweiten Semester finden nur noch 2 Pflichtkurse statt. Competition Law und wahlweise EU External Relations (Außenbeziehungen der EU) oder Droit de la Concurrence, Secteur public (Beihilfenrecht). Darüber hinaus belegt man 3 Seminare nach Wahl. In einem dieser Seminare wird die Masterarbeit geschrieben. Die Bandbreite der angebotenen Seminare ist enorm und umfasst sämtliche Bereiche des Gemeinschaftsrechts, so auch Umweltrecht, rechtliche Fragen der Immigration, WTO-Recht und vor allen Dingen aber sämtliche Aspekte des Wettbewerbsrechts. Meine Seminare waren EC social and employment law (kollektives Arbeitsrecht), Espace de liberté, sécurité et de justice (Immigration) und Droit des entreprises de réseau (Fragen der Liberalisierung der sog. Network Industries). In EC social and employment law habe ich meine Masterarbeit geschrieben.
Diese Fächerkombination ist etwas ungewöhnlich, da das Europakolleg seinen inhaltlichen Schwerpunkt auf das europäische Wettbewerbsrecht setzt. In diesem Bereich werden die meisten Seminare angeboten. Aufgrund der darüber hinausgehenden Seminare zu anderen europarechtlichen Aspekten kann man die Richtung seines Masters jedoch relativ frei gestalten.

2. Die Professoren

Das Europakolleg hat kein festes Lehrkollegium. Einige der Dozenten sind Professoren anderer europäischer Universitäten, z.B. dem King’s College, oder der Universitäten Gent, Thessaloniki, Strasbourg, Aix-en-Provence. Andere arbeiten für die Europäische Kommission bzw. am EuGH. Vor allem im Bereich des Wettbewerbsrechts kommen die Dozenten meist aus den Brüsseler Großkanzleien.

3. Die Prüfungen

Am Ende eines jeden Semesters gibt es Abschlussprüfungen in allen Fächern. Im zweiten Semester ist darüber hinaus die Masterarbeit mit 12.000-15.000 Wörtern anzufertigen. Diese wird dann im Rahmen einer mündlichen Prüfung verteidigt.
Die Prüfungen sind grundverschieden von den Examensklausuren in Deutschland. Reine Fallklausuren sind selten. Meistens ist ein Fall zu lösen und darüber hinaus sind Problemfragen zu erörtern. Auch anders als in deutschen Klausuren ist hier der Prüfungsstoff durch die Inhalte der Syllabi (sehr ausführliche Skripten) relativ genau umgrenzt. Wenn man also den Stoff des Semesters mitgearbeitet und wiederholt hatte musste man sich bei der Klausur eigentlich keine Sorgen mehr machen. Das erforderte natürlich konsequente Mitarbeit während des Semesters, die von den Professoren auch erwartet wurde, die aber manchmal schlichtweg nicht ganz zu realisieren war, da der vor- und nachzubereitende Stoff einfach zu umfangreich war.

4. Der Titel

Der nach Bestehen sämtlicher Prüfungen sowie der Masterarbeit erworbene Mastertitel trägt die Bezeichnung LL.M. in European legal studies. Er war lange Zeit von der belgischen Regierung nicht als Abschluss anerkannt, was für manche Studenten zum Problem in ihrem Heimatstaat wurde, jedoch wurde dies im letzten Jahr geändert, sodass der LL.M. nun ein anerkannter belgischer Titel ist.

 

III. Die Masterarbeit

Die Masterarbeit ist, wie bereits erwähnt, in einem der im 2. Semester belegten Seminare anzufertigen. Sie soll 12.000-15.000 Wörter lang sein, was ca. 40 Seiten entspricht. Dies ist vom Umfang her nicht allzu viel, macht das Ganze aber nicht unbedingt leichter, da natürlich sehr viel mehr darauf geachtet werden muss nur das Wesentliche – nicht mehr und vor allen Dingen auch nicht weniger – zu Papier zu bringen.

Meine Masterarbeit hat sich mit der Rechtsprechung des EuGH bezüglich des Konflikts zwischen Grundrechten und Grundfreiheiten im Gemeinschaftsrecht beschäftigt. Anfang 2007 hat der EuGH zwei viel beachtete Urteile zum Konflikt zwischen dem von ihm als solches bezeichneten Grundrecht auf Arbeitskampf und der Dienstleistungsfreiheit beziehungsweise Niederlassungsfreiheit veröffentlicht. Ich habe die Tragweite dieser Urteile, vor allem durch einen Vergleich mit älterer Rechtsprechung, insbesondere im Fall Schmidberger analysiert.

Das Thema habe ich mit meiner Betreuerin im Januar, also zu Beginn des 2. Semesters abgesprochen. Während der gesamten Bearbeitungszeit bis zum Abgabetermin Anfang Mai hat sie dann auch regelmäßig Gesprächstermine angeboten, in denen man sich intensiv mit ihr über Inhalt und Struktur der Arbeit unterhalten konnte. Auch via e-mail konnte ich wichtige Fragen mit ihr abklären und hatte stets das Gefühl, dass Sie bei Ihren Antworten genau in das Problem eingearbeitet war.

 

IV. Das Leben in Brügge

Brügge – Wo ist das denn? Das habe nicht nur ich mich zu Anfang gefragt, das wurde ich auch regelmäßig von meinen Freunden gefragt, unmittelbar gefolgt von der Frage warum ich gerade dort studieren möchte. Dass es mir bei der Ortswahl überwiegend um die Hochschule ging, habe ich bereits erwähnt. Dennoch war auch das Leben in Brügge etwas Besonderes.

1. Die Stadt

Die Stadt – übrigens UNESCO Weltkulturerbe – muss man sich vorstellen wie frisch von der Leinwand der alten flandrischen Maler. Rote Backsteinhäuser, mittelalterliche Gassen mit Kopfsteinpflaster und Kanäle soweit das Auge reicht. Das Ganze wird ergänzt durch unzählige Schokoladengeschäfte, Pferdekutschen und Boote, allesamt jedoch ausschließlich zur Unterhaltung der Touristen bestimmt. Es kam also durchaus vor, dass die einzigen Geräusche, die während der Kurse von außen hereingedrungen sind, die Glocken des Belfrieds und das Hufgetrappel der Pferde waren. Genau wie im Mittelalter eben.

2. Das Leben am Kolleg

Neben diesem eigenen Charme zeichnet sich das Besondere des Lebens in Brügge allerdings nicht durch ein übermäßig vielfältiges kulturelles Angebot oder andere Attraktionen (außer dem nahe nur 10 Minuten entfernten Meer vielleicht) aus. Nein, es ist vielmehr der „Mikrokosmos Europakolleg“, der dieses Jahr für mich so unglaublich bereichert hat. Pro Jahr studieren am Kolleg insgesamt ca. 300 Studenten aus etwa 50 verschiedenen Ländern. Alle kommen gleichzeitig an, haben den gemeinsamen Alltag, sind gleichermaßen von der hohen Arbeitsbelastung am Europakolleg betroffen und feiern die gleichen Partys zusammen. Es entwickelt sich sozusagen eine große Blase, die Kolleg-Blase, in der das Leben etwas anders abläuft als das der Brügger Bevölkerung. Wirklicher Kontakt zu den „locals“ entsteht (leider) nicht, wobei dies meiner Meinung nach auch daran liegt, dass Brügge extrem von Touristen frequentiert wird und die Brügger (Brüggelinge – wie sie sich nennen) froh sind, wenn sie unter sich sind. Die Studenten fallen aus ihrer Sicht wohl auch eher unter die Kategorie Touristen.
Das Leben in der Blase kann man sich so vorstellen: Fast alle Studenten wohnen in kleinen Wohnheimen, den residences. Das Kolleg hat 7 residences à maximal 60 Zimmer. Die Wohnheime haben einen Gemeinschaftsraum in dem das Frühstück serviert wird und wo es auch Sofaecken und einen Fernseher gibt. Mittag- und Abendessen gibt es in der Mensa. Stimmt genau, am Europakolleg gibt es Vollpension. Allein schon durch die gemeinsamen Mahlzeiten entsteht ein starkes Gemeinschaftsgefühl. Das setzt sich dann fort wenn es um die Partys geht. Im ersten Semester fand an fast jedem Wochenende eine Party in einem der Wohnheime statt. Im zweiten Semester ist dann traditionell die Saison der National Weeks, in denen die Studenten der jeweiligen Länder ihr Land vorstellen. Es finden Konferenzen, Ausstellungen, Podiumsdiskussionen statt, in der Mensa schreiten die Studenten selbst zur Tat und kochen nationale Gerichte. Beendet wird eine solche National Week dann durch die National Party, eine Party die unter einem bestimmten Motto passend zur veranstaltenden Nation steht. Als Beispiel sei hier die Après Ski Party genannt, die von der Schweiz, Österreich und Ungarn veranstaltet wurde. Anton aus Tirol, Glühwein und jede Menge Skiacessoires haben da natürlich nicht gefehlt.

3. Konfliktpotential

Natürlich gilt es auch kulturelle Differenzen zu überwinden. Das Leben auf engstem Raum mit so vielen unterschiedlichen Menschen war nicht immer leicht. Dies geht bei der Definition von Ruhe in der Bibliothek los, die definitiv bei vielen von uns anderes lautete, als das z.B. in Spanien oder Italien der Fall zu sein schien. Auch in der residence war da natürlich Konfliktpotential vorhanden. Aber nach ein paar Wochen hatten wir uns alle so aneinander gewöhnt, dass viele Konfliktpunkte schlichtweg vergessen waren. Dann konnte man sich von seinen Kommilitonen in die Film- oder Musikkultur anderer Länder einweihen lassen und nicht selten auch in den Genuss des einen oder anderen Nationalgetränks, das frisch von zu Hause angekommen war, kommen.
Ein Jahr in der Kolleg-Blase zu leben bedeutete daher nicht nur Europarecht zu lernen, sondern auch zu einem sehr großen Teil Völkerverständigung – in welcher Sprache – das war ganz egal, Hauptsache alle beteiligten sprachen dieselbe.

 

V. Der European Law Moot Court

Die Teilnahme am European Law Moot Court, einem Moot Court der sich ausschließlich mit europarechtlichen Problemen befasst, ist etwas, das das Europakolleg seinen Jurastudenten als zusätzliche Aktivität anbietet.
Jedes Jahr wird ein 4-köpfiges Team ins Rennen geschickt. Da ich schon immer sehr großes Interesse an der Teilnahme an einem Moot Court hatte und sich die Gelegenheit noch nicht ergeben hatte, habe ich die Chance genutzt und mich für das Team beworben. Zusammen mit einer Irin, einer Französin und einem Italiener haben mich unsere „Coaches“ – 2 Assistenten des Law Departments schließlich ausgewählt. Damit begann zwar eine Zeit chronischen Freizeitmangels und der Nachtschichten, aber der Moot Court war auch eine der besten Erfahrungen die ich bisher in meinem Leben gemacht habe. Parallel zu den Kursen des ersten Semesters haben wir unsere Schriftsätze – Sprachen des Moot Courts sind ebenfalls Englisch und Französisch – angefertigt. Im Januar haben wir erfahren, dass wir uns, zusammen mit 48 anderen teilnehmenden Hochschulen aus aller Welt für die mündlichen Regionalfinale qualifiziert haben. So sind wir Ende Februar nach Valencia geflogen, wo wir in einem altehrwürdigen spanischen Gerichtsgebäude auf Kläger- und Beklagtenseite sowie in Person des Generalanwalts zum Fall plädieren durften. Schon hier war es eine tolle Erfahrung vor einem hochrangigen Gericht, bestehend aus Professoren des Europarechts, Anwälten und wissenschaftlichen Mitarbeitern des EuGH zu sprechen.

Da wir das Regionalfinale in Valencia gewonnen haben, wurde uns dann aber die größte aller Ehren im Europarecht zuteil, nämlich in Luxemburg im großen Sitzungssaal vor dem EuGH zu plädieren. Vor einem Gericht bestehend aus Richtern des EuGH, des Gerichts 1. Instanz und aus Generalanwälten durfte ich dann – stilecht in Robe – für die Beklagtenseite, den virtuellen EU-Mitgliedsstaat Aquatar zu Fragen des Vergaberechts und des Konflikts zwischen Grundrechten (Arbeitskampf) und Grundfreiheiten (Dienstleistungsfreiheit) im Recht der europäischen Gemeinschaften plädieren. Dass mein Team den Wettbewerb gewonnen hat habe ich erst realisiert, als der Präsident des EuGH uns die Trophäe überreicht und die Hände geschüttelt hat.
Rückblickend muss ich, wie bereits angedeutet gestehen, dass Moot Court und Arbeitspensum am Kolleg selbst für so manche schlaflose Nacht und einige freie Tage weniger gesorgt haben. Aber ich habe sowohl fachlich als auch menschlich, vor allem in Bezug auf Teamarbeit im internationalen Umfeld so viel dazu gelernt, dass ich sämtliche Nachteile gerne in Kauf genommen habe.

 

VI. Résumé

Obwohl das Jahr in Brügge anstrengender und arbeitsaufwändiger war als erwartet – und damit meine ich, dass es mit der Examensvorbereitung vergleichbar war – würde ich mich jederzeit wieder dafür entscheiden. Fachlich hat mich der Master in zweierlei Hinsicht weitergebracht. Natürlich habe ich fundierte Fachkenntnisse in vielen Bereichen des Europarechts erworben. Zum anderen habe ich aber auch aufgrund der Vielfalt der Kursgestaltung sowie durch den Moot Court nochmals neue Lehr- und Lernmethoden kennen gelernt, die mir bereits jetzt für die Vorbereitung auf das 2. Staatsexamen sehr hilfreich sind.
Natürlich haben sich auch meine Englisch- und Französischkenntnisse, vor allem was die Rechtsterminologie angeht, enorm verbessert.

Die bunte kulturelle Mischung des Lebens am Europakolleg hat schließlich auch auf persönlicher Ebene nochmals meinen Blick geschärft für Kooperation, Teamarbeit und Toleranz. Es ist ein bisschen wie die europäische Realität: nicht immer unter einen Hut zu bekommen aber dennoch einzigartig alle Mühen wert.

On 2 April 2008 the European Commission published a White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules1 and an accompanying Staff Working Paper2 which present and comment the Commission’s policy to improve the legal conditions for victims of such infringements to obtain compensation for damage suffered. In order to achieve this aim, the White Paper suggests different measures, e.g. to allow collective actions, to confer a binding effect to decisions of national competition authorities (NCA), to introduce a fault requirement, to introduce the passing-on defence as well as the presumption that the overcharge was passed on and to modify the limitation period.

The background of this White Paper is that a study3 undertaken by the law firmAshurst had revealed that there are still significant obstacles in the Member States’ substantive and procedural laws standing in the way of private enforcement. The Commission then published a Green Paper4 on 19 December 2005 that identified a number of issues concerning private damages actions and presented various options. This Green Paper sparked off a heated debate. Many comments to the Green Paper questioned whether the European Community is competent at all to adopt legislative action in matters of private enforcement. Unfortunately, neither the White Paper itself nor the Staff Working Paper respond to this question by giving a reference to an appropriate Treaty provision. Even more surprisingly, only few comments5 on the White Paper received by the Commission deal with that issue. This essay shall explore several provisions which possibly serve as an appropriate legal basis for the European Community to implement the proposals of the White Paper.

An issue that provoked more reactions in the comments to the White Paper is the repercussion of private enforcement, as the White Paper attempts to enhance it, on public enforcement, i.e. existing leniency programmes. Especially the Commission’s proposal to limit the civil liability of immunity recipients in leniency programmes was subject to discussion. Some commentators refuse to acknowledge a need to adapt private enforcement in order to avoid jeopardizing the aim and functioning of the public enforcement leniency programmes. Those commentators see a risk for the principle of full compensation, whereas others welcome the idea and even propose to exclude completely the immunity recipient’s liability.

One should bear in mind, however, that many commentators pursue their own interests. Law firms, for example, have a strong interest in fostering private enforcement, as this augments the number of damage actions that they can file. Given the diverse comments to the Commissions suggestion of liability reduction and the lack of neutrality in the comments, this paper shall therefore present the conflict between public and private enforcement and sum up the most interesting proposals.

 

I.       Legal basis for the European Community to implement the proposed measures

Already in reaction to the Commission’s Green Paper, doubts were raised as to the Community’s competence to adopt legislative measures in the matters of private damages claims. Unfortunately, neither in the White Paper nor in the Staff Working Paper, the Commission reacts to this question by giving a reference to the requisite rule making power. This is surprising, as Community competence has always been controversial in areas of civil and procedural law. Indeed, the European Community does not assume a general and/or comprehensive legislative competence to adopt legislative measures in the area of civil law. Therefore, it is even more astonishing that only a few comments take on this question.6

Unfortunately, the Commission does not specify by way of what kind of institutional act it wants to transform its proposals into concrete measures. On pages 97 and 98 of the Commission staff working paper it is merely indicated that the Commission considers adopting “legislative measures”. Indeed, the objective of removing law obstacles to damages claims cannot be attained by soft law.7

Although the EC has no general or comprehensive legislative competence on private law, there may be some punctual competences to harmonize private law. Indeed, the EC has already passed a lot of secondary Community law regulating or harmonizing private law matters.8 Yet, the Community’s pas legislation does not allow one to conclude that any general legislative competence in civil matters exist at present.9

It can be understood that the European Commission implicitly bases its competence on the decision of the European Court of Justice in the affair C-453/99 Courage and Crehan10 which has introduced a right of damages for infringements of the EC antitrust rules and confirmed that “in the absence of Community rules governing the matter, it is for the domestic legal system of each Member State to designate the courts and tribunals having jurisdiction and to lay down the detailed procedural rules governing actions for safeguarding rights which individuals derive directly from Community law”.11

However, this position is arguable, because the reference to domestic courts and the domestic legal system does not mean an acknowledgment of Community competence in this matter. Moreover, it is even arguable whether the ECJ’s focus in Courage andManfredi12 (which confirmed Courage) was on effective private enforcement or rather on compensation only.13 In any case, it is doubtful, that the decisions of the European Court of Justice alone can constitute a valid legal basis for the legislative measures that the White Paper seems to contemplate. In effect, the Community can act in an area only in so far as the competence has been conferred to it by the Member States. But neither in the White Paper nor in the Staff Working Paper, the Commission provides any indication of the relevant Treaty basis. The questions is therefore, whether or not such a provision can be found.

The aim of the White Paper’s proposals is based in competition law. Thus, the primary legal basis for legislation in that area, Article 83 EC, might apply. Article 83 (1) EC entitles the European Community to pass “appropriate regulations or directives to give effect to the principles set out in Articles 81 and 82”. Paragraph 2 of this provision gives some examples, in which measures for enforcement of competition law in national courts are not mentioned, though. It is true, that the enumeration in paragraph 2 is non-exhaustive, but it can be noticed that the given examples only concern questions relating to the extent of competition law and that national law is only mentioned in order to contrast it from Community law.14 The question is thus, whether Article 83 EC can serve as legal basis for harmonization of national law.

Most authors do not acknowledge that Article 83 EC alone can constitute a legal basis for sanctions for infringements other than voidness of cartel agreements.15 Others, on the other hand, consider that Article 83 (2) EC covers all measures to ensure the efficiency of EC competition law. According to this point of view the introduction of such measures belongs thus to the Community’s implied powers.16 This point of view seems to be backed by the ECJ judgement Commission v. Council17 on the framework decision 2003/80/JHA introducing criminal penalties for environmental offences.18 This judgement even seems to indicate that the establishment of an effective sanctioning mechanism may be a competence implicitly found in all law-making provisions of the EC Treaty.19 The Court states state “the Community legislature, when the application of effective, proportionate and dissuasive criminal penalties by the competent national authorities is an essential measure [, is not prevented] from taking measures which relate to the criminal law of the Member States which it considers necessary in order to ensure that the rules which it lays down … are fully effective.”20 Thus, according to the jurisprudence of the European Court of Justice, Article 83 (1) EC may serve as legal basis for the Commission’s proposals.

Even if Article 83 (1) EC was considered inadequate, a sufficiently strong legal basis should be find in a combination of this provision with Article 308 EC.21

Notwithstanding, other provisions might be taken into consideration, too. Some authors consider Article 65 lit c EC as possible legal basis.22 This Article had been introduced by the treaty of Amsterdam in order to eliminate obstacles in the field of judicial cooperation in civil matters having cross-border implications. However, the White Paper’s proposals do not concern the judicial cooperation, but only concern questions of pure domestic law. Yet, the Commission seems to understand Article 65 as a legal basis for the harmonization of purely domestic civil law matters, i.e. questions without any cross-border implication, when parties from other Member States might be deterred from litigation.23 According to that point of view, the proposed measures could thus be based on Article 83 (1) EC in combination with Article 65 lit c EC. Nevertheless, this opinion is not convincing. As the White Paper’s proposals do not concern judicial cooperation at all, Article 83 (1) in combination with Article 65 lit c cannot give sufficient backing.

Other commentators consider Article 95 EC as possible legal basis.24 This provision contains the general competence to “adopt the measures for the approximation of the provisions laid down by law, regulation or administrative action in Member States which have as their object the establishment and functioning of the internal market.”But as a general provision, this Article is only subsidiary to Article 83 (1) EC as a specific legal basis for the harmonization of substantive and procedural rules governing competition law.25

To sum up, one can say that Article 83 (1) may serve as legal basis for the European Community the implementation of the White Paper’s proposals, at least in combination with article 308 EC.

Finally, it has to be emphasized that, as neither competition law nor the civil law consequences of an infringement of EC competition law fall within the exclusive competence of the Community, any exercise of a potential law making power in these areas must respect the principles of subsidiarity and proportionality which are laid down in Article 5 EC. Whether these principles allow the Community to exercise any competence in the area of private enforcement, is subject to controversy. Some authors consider that the superiority and necessity of Community action is obvious, because the Member States cannot overcome the difficulties which result from the diversity and lack of clarity of relevant national rules.26 Others, on the other hand, are doubtful as to the superiority of Community action. According to them, because of the principle of subsidiarity a transformation of the Commission’s proposals by a directive would be preferable.27

 

II.      Interference of private enforcement with public enforcement

After the Commission’s Green Paper doubts were raised as to the question whether public and private enforcement can be fostered at the same time. Indeed, the Commission’s intention to strengthen private enforcement might endanger the effectiveness of public enforcement: the threat of follow-on claims might destroy the functioning of leniency programmes, as it discourages cartel members to make use of these programmes. In such programmes, the Commission abstains from prosecuting those firms which, being party to a cartel, inform the Commission of its existence. Firms that co-operate with the Commission in detecting cartels, can obtain reductions to their fines. It can hardly be denied that the more likely competition law offenders have to pay damages, the less they will be inclined to make their breach of competition law known to any public authority.28 If leniency applicants must fear to expose themselves to civil liability by being the first members of a cartel that potential plaintiffs can establish a case against, this may be a strong disincentive to seeking leniency.29 The conflict between public and private enforcement is a serious concern, as leniency has become a crucial tool in the fight against cartels and appears now to be the most important source of which cartel authorities can receive information.

Face with this interaction between public and private enforcement, one should bear in mind that it is widely accepted that private enforcement in Europe is intended to play a rather supplementary role to public enforcement, by offering a possibility of compensation for victims and providing for additional deterrence.30 In effect, public enforcement is more suitable than private enforcement to address certain public interest concerns, such as determining the optimal amount of fines and pursuing the most meritorious claims;31 and public enforcement, in pursuing the public interest of protecting competition law through administrative or criminal sanctions, is distinct from private enforcement, which pursues the private interest of protecting competitors and consumers through civil sanctions.32 Therefore, one can consider that public enforcement should remain the dominant element in an optimal enforcement scheme.33 This can be justified by the fact that private parties are hardly in a position to detect most practices without a great degree of effort, as it is the case with regard to horizontal restraints, i.e. agreements among competitors, to name but one example.34Furthermore, private enforcement potentially entails higher costs than public enforcement because of the effort needed to estimate the damages attributable to anti-competitive conduct, but also as private lawsuits often tend to be prohibitively extensive, at least in comparison to costs expended by competition authorities.35

Nevertheless, there is not necessarily a contradiction between public and private enforcement of EC competition law: Since both share the objective of increasing the respect of EC competition rules, it should be possible to optimize the co-ordination between leniency applications and damages claims.36 The challenge consists in finding a balance between both.

To counter this risk posed to leniency programmes by damages claims, the Commission proposes to ensure an adequate protection against disclosure in private actions for damages for corporate statements submitted by a leniency applicant. Yet, it is doubtful whether the protection of corporate statements made by applicants for leniency against disclosure in private lawsuits is sufficient to counter the negative effect that competition law offenders are less inclined to make their breach known to any public authority. Therefore, additional measures are called for in order to preserve the incentives given by leniency programs.37

Another idea put forward by the Commission in order to ensure that leniency programmes stay attractive is to limit the civil liability of the immunity recipient to claims by his direct and indirect contractual partners. However, this discrimination of victims who do not have a contractual relationship with the immunity recipient is not justified. Thus, the limitation seems to be arbitrary.

Furthermore, there might be a violation of the principle of effective judicial protection (compensation of all harmed individuals), i.e. of the principle of full compensation posed by the Court of Justice and the Commission if these victims were deprived of damages.38 The principle of full compensation, as it also exists in the domestic law of many member states, e.g. Article 1382 of the French civil code, does not leave any room to reward whistleblowers (i.e. a cartelist providing evidence of an infringement of the antitrust laws in return for amnesty from criminal prosecution). Therefore, it has to be ensured that a reduction in damage liability granted to applicants to leniency programmes does not go to the detriment of the victim, but rather to the detriment of the other cartelists, who remain jointly and severally liable for the whole damage.39Indeed, a leniency applicant could be exempted from joint and several liability and be granted the right to compensation by his former co-conspirators for damages paid to private plaintiffs.40 The Commission could thus make the effective compensation of victims or the commitment thereto a precondition for granting immunity or a reduction of fines.41 This is what the Commission itself proposed in Option 29 of its Green Paper: leniency applicants could benefit from a reduction of the damage claims against it, if it enables the victims to pursue their claims against other infringers (e.g. by providing evidence).

Controversy exists concerning the extent of such a reduction: for some commentators, the leniency applicant should only be privileged by reducing its liability according to its market share. 42 This proposal has to be refused. It is true that this would save the applicant from proceedings against the other cartel members, but an exact calculation of the market share can be difficult and is subject to variation.

For others, on the other hand, the Commission’s proposal does not go far enough. They think, a better solution would be to exclude completely the immunity recipient’s liability for claims by direct and indirect contractual partners.43 Indeed, this would not dramatically affect the exercise of the right to damages, under condition that the other cartel members remain jointly and severally liable. Notwithstanding, a mere reduction of liability instead of a complete exclusion should be a sufficient incentive to keep leniency programmes attractive.

Exceptions should be made in some extreme situations: insolvency of one ore more of the liable cartel members can constitute a risk. In this case, exclusion of liability should not apply.

Another exception might be made when the immunity recipient was the ringleader in attempt of the cartel to foreclose the market to a certain competitor. In this case, it may be appropriate to allow that competitor, a cartel outsider, to bring a claim against the immunity recipient.44

Apart from what has already been discussed above, it should be emphasized that any protection accorded to an immunity recipient should ideally not only extend to applicants under the Commission’s leniency programmes, but also to applicants under national programmes (as far as the application of Article 81 EC is concerned).45Otherwise, the exclusion of liability of a leniency applicant might lead to an inconsistency in the liability map, because a leniency application might be made to one Member State, but not to an other. This leaves a corporation open to the full liability to administrative fines in this second Member State, yet its liability in relation to damages claims is reduced by the fact of applying for and obtaining leniency in the first Member State. An EU-wide system of leniency treatment could hence avoid this inconsistency.46

 

III. Conclusion:

Community competence seems not to pose a problem for legislative action in the matter of private enforcement. Though, it would have been desirable if the Commission had specified on which Treaty provision it wants to rely. In any case, the principles of subsidiarity and proportionality may restrain the Commission’s choice as to the institutional act.

Concerning the interplay between private and public enforcement, it has been shown that the White Paper’s proposals are not sufficient to avoid a risk to leniency programmes. Therefore, adaptations are necessary to ensure that public enforcement remains effective. The suggestions presented in  this paper may contribute to a balance between public and private enforcement of EC competition law.

 

 

 

I.       Einleitung

Das Thema internationaler Menschenrechtsschutz bzw. Achtung der Menschenrechte hat in unserer Weltgemeinschaft einen hohen Stellenwert errungen. Nahezu jeder Machthaber muss von sich behaupten, diese zu achten, um sich in der internationalen Staatengemeinschaft als legitimiert zu betrachten und nicht als Mitglied der „Achse des Bösen“ diffamiert zu werden.

Doch was ist Menschenrechtsschutz? „Schutz“ im grammatikalischen Kontext zu „Recht“ bedeutet meist Durchsetzung dessen, also Handeln, um dem geschützten Recht faktische Geltungskraft zu verleihen.

Doch wieso haben die Menschenrechte einen Anspruch darauf, durchgesetzt zu werden? Das öffentliche Recht der Nationalstaaten1 und insbesondere das Deutschlands zeigt die weite Verbreitung der Anschauung von Recht als „konkretisiertem Verfassungsrecht“. Das deutsche Verwaltungsrecht existierte zwar bereits vor der Schaffung des Grundgesetzes von 23. Mai 1949, doch prägt das Grundgesetz seine aktuelle Ausformung und gibt ihm Legitimation.

Für die Menschenrechte besteht indes keine allgemein anerkannte Weltverfassung, aus dem sich „die Menschenrechte“ ableiten oder zumindest legitimieren lassen können.

Will man sich nicht nach dem Ausspruch Goethes „Hat man Gewalt so hat man Recht“ auf eine Machtstellung als Legitimationsgrundlage beschränken, bedarf es auch für die Forderungen nach Menschenrechtsschutz der westlichen Hegemonialmächte einer Begründung.

Selbst wenn man sich auf eine solche, einheitliche Begründung einigen könnte, so steht es gleichwohl nicht fest, wie die daraus abzuleitenden Normen der Menschenrechte zu konkretisieren sind. Sind Menschenrechte Individualrechte des Menschen im westlichen Sinne oder kollektive Rechte der „Menschen und Völker“ im afrikanischen und vielleicht auch asiatischen Sinne?

Umfassen sie das Recht auf politische Teilhabe oder das Recht auf Ernährung?

Bevor man sich der konkret juristischen Frage des „Wie?“ des Menschenrechtsschutzes zuwendet, bedürfen also die beiden Vorfragen, desWarum? ( Legitimation) und das Was? (d.h. welche Rechte) einer Beantwortung.

Erst wenn diese beiden Fragen ausreichend geklärt sind, kann nach meiner Meinung ein effektiver und durchdachter Menschenrechtsschutz zur Geltung gelangen.

In meinem Essay vermag ich auf diese grundlegenden Fragen zum Thema Menschenrechtsschutz keine umfassende Antwort zu geben. Indes möchte ich versuchen, mich mittels einer rechtshistorischen Analyse den Antworten auf die Fragen des Warum? und des Was? anzunähern. Denn bedenkt man, dass Recht, ebenso wie die Gesellschaft, immer historisch bedingt ist, so bietet meine Analyse vielleicht einen Hinweis auf den Ausgangspunkt der Menschenrechtsproblematik.

 

II.      Begriffserklärung

Bevor eine tiefere Auseinandersetzung mit dem Menschenrechtsschutz möglich wird, muss der Menschenrechtsbegriff, der diesem Beitrag zugrunde liegt, genauer geklärt werden.

Als Menschenrechte werden im Folgenden Rechte, die nicht einer gewissen Quantität an Rechtsträgern zustehen, sondern schlichtweg jedermann, bezeichnet.

Doch klärt die alleinige Bestimmung der Rechtsträger nicht, was unter dem Begriff des Menschen-„Rechts“ zu verstehen ist. So kann man einerseits (Menschen-) Rechte als spezifisch qualifizierte Ansprüche eines Rechtsträgers auf ein „etwas“ eines anderen Rechtsträger2 verstehen.

Andererseits beinhalten  Menschenrechte zudem von einem moralischen Gebot der Gerechtigkeit postulierte Subsumtionen/ Geltungssätze, die unabhängig von ihrer formalen Justiziabilität sondern aufgrund einer moralischen Konvention bzw. einer gesellschaftlichen Überzeugung materiell an Geltungskraft und Bedeutung erlangen.

 

III.  Geschichte

1. Menschenrechtserkärungen

Eine positive Normierung – im Sinne der erstgenannten Definition – erlangten „die Menschenrechte“ erstmals in Form der Bürgerrechte in den USA 1776 – die Bill of Rights.

Zwar blieb die Justiziabilität der gewährten Rechte und Verfassungsgrundsätze im Sinne sogenannter liberaler Abwehrrechte,  ähnlich wie bei der Declaration du droits des l’hommes, bis in das 20. Jahrhundert umstritten3. Es ist doch nicht unbegründet zu behaupten, dass mit den beiden Erklärungen eine okzidentale Verfassungstradition begann, die Europa (bzw. die EU]) letztendlich zur – uneingeschränkt – justiziablen Europäischen Menschrechtskonvention (EMRK) führte.

 

2. Menschenrechte als moralische Gebote (im Okzident)

Als moralisches Gebote haben die Menschen-Rechte eine wesentlich ältere Tradition als ihre Positivierung gemäß der erstgenannten Definition vermuten lässt. Ihren Ursprung haben sie wohl bereits in der vorchristlichen Antike, wobei die Beschäftigung mit den antiken Entwicklungen der Menschenrechte das Ziel und den Zweck dieses Essays verfehlen.

Es bleibt jedoch festzuhalten, dass besonders das alte Testament als ideologischer Transmitter in das Mittelalter diente.

Gott schuf nach der Bibel den Menschen zu seinem Bilde5. Daher hatte jeder Mensch eine gottgleiche absolute Würde, die ihm der Schöpfer selbst verliehen hat. Aus diesem Postulat absoluter Würde kann man bereits in der Bibel einen Anspruch auf Gerichtsbarkeit6, Schutzgesetze,7 grundlegende Egalität8 und sogar Schutz in der Fremde [Asyl]9 ableiten.

Diese religiös legitimierte Idee faszinierte bereits im Hochmittelalter auch den „Juristenstand“10. Den biblischen Gerechtigkeitsgeboten folgend entwickelten die Kanonisten ein ausgefeiltes Prozessrecht: aufbauend auf der biblisch legitimierten Menschenwürde wurden Gottesurteile zugunsten rationaler Beweisführung von den kirchlichen Juristen verdrängt.11

Aber auch in „weltlichen“ bzw. anti-hierokratischen Gesetzbüchern, wie dem Sachsenspiegel, diente die biblische Idee der menschlichen Gottesebenbildlichkeit als Vorlage für egalitäre Menschenrechte, also jedem Menschen zustehenden absoluten – da göttlich gegebenen – Rechten.

So schreibt der Autor des Sachsenspiegels, Eike von Repgau um 1230 in seinem Codex12: „Got hat den man nah ihme selben gebildet und hat ihn mit siner mater geledigt, den einen als den anderen. Ime ist der arme als nah als de riche.“

So besteht schon für diesen mittelalterlichen Juristen das Recht im moralischen Sinne und es ist auch unverkennbar, dass niemand dem anderen gehört13. Freilich ist sich Eike bewusst, dass dieses von ihm biblisch, aufgrund der Ebenbildlichkeit des Menschen, und argumentativ, „naturrechtlich“14 begründete Recht noch keine faktisch normative Kraft erlangt hat.

Dieses biblisch deduzierte Naturrecht tritt auch bei Wilhelm Ockham noch hinter das positive Recht zurück, das im Widerspruch zur göttlichen Rechtmäßigkeit steht. Ein Recht auf Widerstand gibt es bei ihm wie im Sachsenspiegel nur in Fällen absoluter Not.15

Jedoch blieb es Teil des moralischen Rechtes, welches langsam auch positive Durchsetzungskraft erlangte.16

 

IV.     Die Wende vom moralischen zum positiven Recht

1. Die Säkularisierung des Rechtes

Eine für die Menschenrechte bedeutende Wendung läutete der Naturrechtler Hugo Grotius ein. Dieser unter dem Einfluss der spanischen Spätscholastik stehende Jurist machte das Postulat, dass Normen sogar dann gelten müssten, wenn es keinen Gott geben würde, im juristischen Diskurs Europas populär. Im historischen Kontext des 30 jährigen Krieges war die Notwendigkeit entkonfessionalisierter Normen erstmals in das geistige Bewusstsein getreten. Es bedurfte einer neuen, nicht transzendenten Legitimation für Normen, um ihre Geltungskraft unabhängig vom konfessionellen Standpunkt zu behaupten.

Mit dieser „Säkularisierung“17 des Rechtes ging ein öffentlicher Diskurs über die Gesellschaft einher: Der gesellschaftliche Fokus wandte sich endgültig vom transzendenten christlichen Heilsversprechen ab und dem „Hier und Jetzt“ zu. Die sich im ökonomischen Wandel selbst zersetzende feudale Herrschaftsstruktur wurde immer weiter ihrer Legitimation beraubt und die Lehren vom Gesellschafts- und Herrschaftsvertrag entwickelt.18

In der Konsequenz entnahmen diese Lehren die Idee der Menschenrechte aus ihrer alttestamentarischen Wiege. Entscheidend wurde nun eine Argumentationsstruktur, die schon Eike von Repgau 500 Jahre zuvor angedeutet hatte.

Die Idee, dass den Menschen „aus der Natur“ heraus; sozusagen aus dem Urzustand heraus, Rechte angeboren und damit Bestandteil ihrer selbst seien, verdrängte die biblisch tradierte Legitimation und wurde bald schon zum allgemeinen geistigen Gedankengut.

Diese fand man im neuen, sich langsam entkonfessionalisierenden Naturrecht, dass in seiner radikalsten Form unter Christian Wolff, (Vertreter des sogenannten mos geometricus) wohl die Bill of Rights von 1776 beeinflusste.

Jedoch war die Idee der natürlichen Rechte kaum konkreter als die der transzendent legitimierten Rechte, weshalb sie zu Beginn des 19. Jahrhunderts, massive Kritik erfuhr. Es bleibt somit unklar, warum scheinbar diese neue Idee den Menschenrechten erst zaghaft und dann immer schneller in den Verfassungen des Okzidents zu normativer Geltungskraft verhelfen konnte.

 

2. Die Geburt der Menschenrechte als Kind gesellschaftlicher Bedürfnisse oder politischer Ideen?

Mit den gesellschaftlichen Umschichtungen des 18 und 19. Jahrhunderts setzte eine umfassende soziale Neuerung ein, die auch das positive Recht nicht unbeeinflusst lies. Die dem Menschen von Natur aus zustehenden Rechte wurden immer deutlicher als seine persönliche Freiheit herausgestellt, seinen Interessen zu folgen.

Stärker als in der feudalen, religiös legitimierten mittelalterlichen Standesordnung war die neue „kommerzielle“ Gesellschaft schon aus ökonomisch praktischen Interessen an der Durchsetzung formeller Egalität interessiert. Denn die in Deutschland von Preußen ausgehende Handels- und Gewerbefreiheit war gedanklich untrennbar mit der Vertragsfreiheit verknüpft. Diese jedoch setzte ein willkürlich handelndes Subjekt voraus, das nach seinen (ökonomischen) Bedürfnissen Verträge schließt und dait persönliche Freiheit in Anspruch nimmt, die gedanklich untrennbar mit zumindest formeller Gleichheit verbunden ist.

Ist A normativ ungleich B, dann können A und B nicht mit gleichen Freiheiten einen Vertrag schließen. Vertragsfreiheit bedurfte somit der formellen Gleichheit.

Die Privilegien von Adel und Klerus konnten somit gedanklich nicht mit dem neuen staatstragenden bürgerlichen gewerblichen System in Einklang gebracht werden. So ist es nicht verwunderlich, dass es zu Beginn des 18. Jahrhunderts sowohl in Europa19 als auch in Nordamerika20 zu Privilegierungsverboten kam.

Die moderne Auffassung, der absoluten Menschen- bzw. Freiheitsrechte konnte zwar problemlos an älteres, biblisch tradiertes Gedankengut anknüpfen, verdankte seine zunehmende Akzeptanz und Legitimation jedoch vielmehr dem praktischen Bedürfnis, der „praktischen Vernunft“ einer postfeudal restrukturierten europäischen und nordamerikanischen Gesellschaft.

Anschaulich formulierte Abbes de Sieyes 1789 die zeitgenössische Auffassung zur Funktion der Freiheitsrechte: „Mit der Ungleichheit des Besitzes und der Tätigkeit verhält es sich wie mit der Ungleichheit des Alters (…). Sie verändern keineswegs die Gleichheit des Bürgertums (…) alle hängen gleichermaßen vom Gesetz ab, alle begeben ihre Freiheit und ihren Besitz unter seinen Schutz (…). Alle diese Individuen stehen gegenseitig in Beziehungen, sie gehen untereinander Verpflichtungen ein und treiben Geschäfte, immer unter der gemeinsamen Bürgschaft des Gesetzes.“21

In diesem Lichte betrachtet erscheinen die Menschenrechte somit als Kind der modernen ökonomisch-liberalen Bedürfnisse, die einem dem Christentum oder allgemein der Kultur immanenten Grund zum Durchbruch verhalf.

Auch das lange andauernde Einvernehmen, insbesondere in Deutschland, zwischen dem individuelle Freiheiten genießenden Großbürgertum und der Monarchie zeigt deutlich, dass die Menschenrechte ein Kind ökonomischer und nicht politischer Bedürfnisse sind. Die herrschende bürgerliche Klasse verschaffte sich mit den von Abbes de Seyes oben zitierten Forderungen Handlungsspielräume. Doch begünstigte diese formelle Freiheit lediglich die neue staatstragende bürgerliche Gesellschaft die de facto den Adel ersetzte. Die Mehrheit der Bevölkerung hingegen wanderte aus dem sicheren, aber unfreien Lehnsverband in die freie aber unsichere Fabrik.

Wohl zu Recht bemängelte daher Karl Marx, dass das Recht, dem keine materielle Entsprechung gegeben ist, nicht Recht sondern nur Schein sei.22 Das Bürgertum war mit seinem primären Begehren nach individueller Freiheit erfolgreich und damit handlungsfähig. Die von manchem als bürgerliche Freiheiten bezeichneten Rechte waren dem Staat abgerungen. Die Idee der Demokratie erscheint demgegenüber nur als zweiter Schritt, nach der Eroberung der Sphäre politischer Freiheit. Sie erfolgte unabhängig von den so genannten Bürgerrechten in einem zweiten Schritt. In einigen Ländern wie beispielsweise Deutschland kam sie erst spät zum Tragen.

Es bleibt somit festzuhalten: Auch wenn (zumindest die europäische) Gedankenwelt individuelle und absolute Menschenrechte schon lange geistig mit sich herumtrug, wurde ihre Geburt erst durch die modernen gesellschaftlichen Bedürfnisse ermöglicht.

Somit scheint die von Harro von Saenger referierte, amtliche chinesische Auffassung im Recht zu sein, wenn sie behauptet:

„Die Menschenrechte gehören zum »Überbau«, der vor allen Dingen von der wirtschaftlichen Basis geprägt wird.

Die jeweilige konkrete Menschenrechtslage eines Landes ist daher in erster Linie von ökonomischen Bedingungen abhängig. (…) Deshalb ist im Hinblick auf den Fortschritt der Menschenrechtslage der wirtschaftliche Aufbau von zentraler Bedeutung. Je rückständiger die wirtschaftliche Lage, umso unbefriedigender zwangsweise die Menschenrechtslage. In einem wirtschaftlich rückständigen Land nützen auch die besten Menschenrechtsgesetze nichts oder nicht viel, sie ließen sich gar nicht vollziehen, weil die wirtschaftliche Basis fehlte.“ 23

 

V.      Die Würde als Kern der Menschenrechte

Doch kann man es sich mit den Menschenrechten so „einfach machen“, wie es der Sino-Marxismus ebenso wie meine historische Analyse scheinbar nahe legt?

Ist es nicht legitim, wenn China frei nach Rousseau und ähnlich wie lange Zeit auch Frankreich24 Menschenrechte als programmatischen Punkt betrachtet, über den sich Gesetze „wie ein Schleier“ legen? Als Staatsziel ähnlich dem Tierschutz in Deutschland?

Ist die Forderung nach Durchsetzung der Menschenrechte lediglich eine Waffe, mit der der Westen die Schwellenländer destabilisieren möchte, um sie daran zu hindern, sich ihr Stück des Wohlstandskuchen zurückzuholen?

Ist der Versuch eines absoluten Menschenrechtsschutzes hinderlich für die Entwicklung von Schwellenländern – sozusagen ein eurozentristischer Kulturexport, der in den einzelnen Kulturen dieser Welt nur bedingt gelten kann?

Kurzum: Ist Menschenrechtsschutz mehr als das Feigenblatt eines zynischen „Kapitalismus westlicher Prägung?“

Auch wenn die Kritik, die der Marxismus im 19. und 20. Jahrhundert gegen die bürgerlichen Menschenrechte hervorbrachte, faktisch durchaus berechtigt ist, so trifft sie meiner Ansicht nach nicht den Kern der Sache.

Dieser Kern ist die Würde des Menschen, also die Achtung und Gewährung eines menschenwürdigen Lebens durch die Gesellschaft (und nicht nur durch den Staat!).

Insbesondere unter dem säkularen Naturrecht des Grotius und Pufendorf trat als Ausgangspunkt der Staats- und Rechtstheorie die Hilfsbedürftigkeit des Menschen (imbicillitas) in den Vordergrund. Statt moraltheologischer und somit kulturspezifischer Behauptungen wie der Gottesebenbildlichkeit des Menschen konnte man nun mit dem empirisch belegbaren Faktum der „existenziellen Bedürftigkeit“25 arbeiten.

Und genau jene liefert uns nach meiner Meinung Kern und Legitimation der Menschenrechte zugleich. Denn um der eigenen Bedürftigkeit (imbicillitas) zu begegnen, ist jedermann auf die Mithilfe anderer angewiesen.  Kein Mensch kann seine natürliche und soziale Bedürfnisse ohne die Interaktion mit anderen erfüllen. Es kann somit in jeder Kultur jedermann fragen, „wessen oder welche Bedürfnisse von anderen erfüllt werden sollten“26.

Der „abstrakte Kern“ einer solchen Dialogsituation ist indes die „Goldene Regel“ oder auch „die Anerkennungswürdigkeit des Anspruchs, dass Menschen Menschen so behandeln, dass es auf die Meinung der Menschen, wie sie behandelt werden wollen und wie nicht, ankommen muss“. Es verwundert daher nicht, wenn auch in der deutschsprachigen Rechtsliteratur die Menschenwürde als „die Natur des Menschen schlechthin“27 bezeichnet wird.

Diesen absoluten moralischen Anspruch auf Menschenwürde, der der rationalen Erfahrung der eigenen Unvollkommenheit entspringt, konkretisieren die Menschenrechte. 28.

Einzelne Menschenrechte, seien es liberale Abwehrrechte, oder Menschenrechte der zweiten oder dritten Generation, müssen ihren Ursprung in der Würde des Menschen nehmen.

Die menschliche Würde bildet nach meiner Meinung die Funktion, aus der sich alle anderen Rechtsgleichungen ableiten lassen müssen.

Folglich ist die Kontroverse um alte und neue Menschenrechte insofern hinfällig, da es je nach sozialen, ökologischen oder allgemein historischen Variablen stetig neuer Ableitungen bedarf. Da jedoch alle diese Ableitungen ihren Ursprung in der Funktion der Würde nehmen, ändert sich grundlegend nichts an der Substanz der Menschenrechte, den Rechtssubjekten (Menschen) ein würdiges Leben zu sichern.

Doch ist dieser Anspruch, wenn zwar rational universell, doch vielleicht kulturell eurozentristisch?

Denn wie wir gesehen haben, leiteten zumindest die mittelalterlichen Rechtsgelehrten diesen moralischen Anspruch aus dem Christentum ab. Aus der christlichen Gottesebenbildlichkeit des Menschen bekam dieser seine göttliche und daher moralisch absolute Würde. Das spätere säkulare Naturrecht schließt sich dem – vielleicht unbewusst – an, wenn es die Freiheit des Einzelnen als Achtung vor dem Individuum als Recht der „person raisonable“ im Sinne von Voltaire und Descartes postuliert.

Ist dieses ursprünglich „christlich philosophische“29 Kulturgut nun gegenüber relativistischen Bedenken tragfähig?

Zur Beantwortung dieser Frage scheint ein Verfassungsvergleich naheliegend. Denn wo sonst, wenn nicht in den Verfassungen, kann man die Werteauffassungen der verschiedenen Staaten, Kulturnationen und Völker wieder finden?

Das deutsche Grundgesetz beginnt in Artikel 1 GG mit „die Würde des Menschen ist unantastbar“30 und auch die von der UN- Generalversammlung 1948 verabschiedete allgemeinen Erklärung der Menschenrechte bestimmt: „alle Menschen [...] [sind] frei und gleich an Würde und Rechten geboren“31.

Selbst in Verfassungen, die nicht direkt unter dem Einfluss „westlicher“ Machtpolitik standen, finden sich ähnliche Erklärungen. So legt auch die Verfassung der VR China fest: „Die persönliche Würde der Bürger und die Wohnungen der Bürger sind unverletzlich.“32

Und auch die von afrikanischen Juristen 1981 im Senegal verfasste Bajul Charta der Menschenrechte und Rechte der Völker, spricht von absolut beachtsamen, den Menschen „innewohnenden Eigenschaften“.

Ungeachtet dessen, ob man wie die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte alleinig den Menschen als Rechtssubjekt der Menschenrechte sieht, auch die „Völker“ (Banjul Charta) oder gar (wie die deutsche Jurisprudenz) die „juristische Person“ als Rechtssubjekt einiger Menschen- bzw. Grundrechte anerkennt, so scheint doch die Würde des Menschen, aller kultureller Differenzen zum Trotz, der universelle Baustein der Menschen- bzw. Individualrechte zu sein.

 

VI.     Generationen oder Dimensionen der Menschenwürde

Die abendländische Geschichte zeigt, dass Menschenrechte erst dann juristische Wirkung entfalteten, wenn starke Gruppen sie aus eigenem Interesse einforderten. 33

Insofern ist es auch in der internationalen Weltgemeinschaft nicht verwunderlich, dass sich die USA – als wohlhabende Nation – dagegen sträubten, auf dem Welternährungsgipfel 1996 die Erklärung: „Jeder Mensch hat ein Recht auf Ernährung“ zu unterstützten.34 Handelt es sich doch um ein konkretes Menschenrecht, das traditionellen, ökonomisch liberalen Rechtsinteressen eher entgegensteht.

Nimmt man die Würde als Ursprung der Menschenrechte ernst, so muss man einerseits jedem Menschen das Recht der Teilhabe gewähren und alle Verstöße (Völker-) strafrechtlich sanktionieren.

Andererseits muss man sich aber auch der politischen Sprengkraft bewusst sein. Denn auch auf globaler Ebene kann man nicht lediglich Menschenrechte im Sinne von individuellen Abwehrrechten fordern und somit die rein formell egalitäre Dimension berücksichtigen.

Die Rechtsgeschichte zeigt uns vielmehr, dass diese formelle Gleichheit noch keine den Würdeanspruch genügende (sprich legitime) rechtliche Lösung bietet. Die Konsequenz der Menschenrechte muss letztendlich zur Ableitung sozialer und gegebenenfalls ökologischer Ansprüche aus dem Postulat der Würde führen.

Statt von Menschenrechtsgenerationen zu sprechen wäre es daher  angebrachter, von Menschenrechtsdimensionen zu sprechen, die nur als teilweise Konkretisierungen der Menschenrechtsidee als solcher, der Idee menschlicher Würde, angesehen werden können.

Ob man dabei wie afrikanische und asiatische Verfechter die Kollektivrechte betont, oder den westlichen Individualaspekt in den Vordergrund rückt, alle rechtlichen Ableitungen (Konkretisierungen) müssen sich aus der menschlichen Würde ergeben.

Abgeleitet von der Funktion Menschenwürde sollte es jedem Menschen durch die Gesellschaft (Societas i.S. von Pufendorf) möglich sein, seine natürlichen und sozialen Bedürfnisse in „praktischer Konkordanz“35 mit denen der anderer Rechtssubjekte zu wahren.

Und eben dort liegt die politische Sprengkraft von Menschenrechtsforderungen. Denn will man mit dem Menschenrechtsschutz ernst machen, kann die momentane weltweite materielle Ungleichheit wohl kaum aufrecht gehalten werden.

 

 

 

Menschenrechte unterscheiden sich insoweit von sonstigen Rechten, als dass ihnen das Verhältnis von Staat und Individuum zugrundeliegt. Sie werden als vorstaatliche Rechte des Individuums verstanden, deren Gebrauch gegenüber dem Staat nicht gerechtfertigt werden muss. Vielmehr ist der Staat verpflichtet, jegliche Beschränkung dieser Rechte zu rechtfertigen.1

Da die Menschenrechte das Verhältnis zwischen Staates und Einzelnem zum Gegenstand haben, liegt ein Verstoß gegen die Menschenrechte erst dann vor, wenn das entsprechende Unrecht durch gesellschaftliche Institutionen, soziale Strukturen oder staatliche Ordnungen ermöglicht, geduldet, initiiert oder unterstützt wird.

Kennzeichnend für nahezu alle Formulierungen von Menschenrechten ist die Generalisierung der Forderungen: diese werden für „jedermann“, „alle“ oder „alle Menschen“ gefordert. Hinter dieser abstrahierenden Perspektive verbirgt sich der Gedanke, den Einzelnen nicht aufgrund seines Geschlechts oder seiner Herkunft zu charakterisieren, sondern allein aufgrund der Tatsache, dass es sich um einen Menschen handelt. Jeder dieser Menschen hat dabei einen Selbstwert, den er weder von der Gesellschaft, der Gesetzgebung, noch von anderen Menschen zugesprochen bekommt, sondern den er allein dem Umstand verdankt, dass er lebt. Da dieser Selbstwert – also die menschliche Würde – in der Existenz des Einzelnen selbst begründet ist, kann er weder von anderen entzogen werden noch kann der Einzelne auf seine Würde verzichten.2

 

I. Grundforderungen

1. Freiheit

Der Ruf nach Freiheit zählt zu den meist geäußerten Forderungen der Geschichte. Dabei ist zunächst zu differenzieren. So ist unter Freiheit im ethischen Sinn die Freiheit des Willens zu verstehen. Dieser Freiheitsbegriff kann aufgrund des fehlenden Bezugs zur Außenwelt nicht als Grundlage für eine gesellschaftlich motivierte Forderung nach Freiheit sein. Demnach ist auch der dem Menschenrechtsgedanken zugrundeliegende politische Freiheitsbegriff ein anderer: Ausgangspunkt ist hier das Verhältnis zwischen dem Einzelnen und der Allgemeinheit, wobei dieses Verhältnis rechtlich geregelt sein muss.3

Unter Freiheit im Zusammenhang des Menschenrechtsgedankens ist der rechtlich gewährte Spielraum zu verstehen, in dessen Rahmen das Individuum nach seinem Belieben handeln und sich nach seinem Willen entfalten kann, ohne dass der Staat eingreifen darf. Aus der Perspektive des Individuums betrachtet, stellt Freiheit also die dem Einzelnen rechtlich zustehende Möglichkeit dar, über sich selbst verfügen zu können und demnach so zu leben, wie es seinem Willen entspricht.4

Um zu verhindern, dass die Wahrnehmung der eigenen Freiheit nicht auf Kosten der Freiheit anderer geht, kann der Freiheitsspielraum des Einzelnen nicht beliebig groß sein. Er findet seine Grenzen dort, wo der Freiheitsbereich des Anderen beginnt.5

In biblischen Texten – insbesondere in den Briefen des Paulus – hat die Unverfügbarkeit menschlicher Freiheit ihre Ursache in der Bedingungslosigkeit der Gnade Gottes.

„Zur Freiheit hat uns Christus geführt. [...] Wenn ihr euch beschneiden lasst, wird Christus euch nichts nützen.[...] Wollt ihr durch das Gesetz gerecht werden, so seid ihr von Christus losgetrennt und der Gnade verlustig. Wir erwarten im Geiste kraft des Glaubens die Hoffnung aus der Gerechtigkeit. Denn in Christus Jesus hat weder Be­schneidung noch Unbeschnittensein Wert, sondern nur der Glaube, der sich in der Liebe auswirkt.“

Gal. 5, 1 ff.

Demnach scheitert, wer versucht, Freiheit durch bloße Selbstverwirklichung zu erreichen. Die durch die Gnade Gottes begründete Freiheit hingegen befreit den Menschen sowohl von weltlichen Sünden als auch von der weltlichen Vergänglichkeit:

„Alles ist euer: [...] Welt, Leben und Tod, Gegenwart und Zukunft: alles gehört euch. Ihr aber gehört Christus und Christus Gott.“1. Kor. 3, 21 ff.

 

2. Gleichheit

Letztlich ist die Forderung nach Gleichheit aus der Problematik entstanden, wie Freiheit in der Gemeinschaft vieler die Freiheit suchenden Menschen zu verwirklichen sei. So ergänzt sie die Forderung nach Freiheit, indem sie auf die Frage antwortet, wem der primär geforderte Anspruch auf Freiheit zusteht – jedem Menschen in gleichem Umfang.6

Herkunft, Religion oder die gesellschaftlichen Verdienste des Einzelnen können diesen Umfang nicht verändern –  das einzig relevante Kriterium für die Anerkennung des Einzelnen als Träger von Freiheit oder sonstigen Rechten ist sein Menschsein.7Da jedoch jeder Mensch die damit verbundene Würde in gleichem Maß innehat, stellt die Forderung nach Gleichheit nichts als die notwendige Konsequenz des Gedankens der Menschenwürde dar. Der Forderung nach Gleichheit kann allerdings nicht die Absicht entnommen werden, faktische Ungleichheiten der Menschen zu beseitigen.8

Während der politische Gleichheitsgedanke dem Einzelnen Anspruch auf Gleichheit gegenüber den anderen Mitgliedern der Gesellschaft einräumt, bringt in der Bibel insbesondere Matthäus die Distanzierung des christlichen Gleichheitsgedanken von diesem egozentrischen Ansatz zum Ausdruck:

„Alles nun, was ihr wollt, dass es euch die Menschen tun, das tut auch ihr ihnen. Denn das ist der Inhalt des Gesetzes und der Propheten.“

Math. 7, 12

 

Hier wird der Gedanke der Solidarität insoweit als Prinzip der Gleichheit verdeutlicht, als dass zuerst dem Anderen eine gleichberechtigte Stellung eingeräumt werden soll. Paulus führt diesen Gedanken weiter und verkündet explizit die Gleichheit aller (getauften) Menschen vor Gott:

„Denn durch den Glauben seid ihr alle in Christus Jesus Kinder Gottes. Ihr alle, die ihr auf Chri­stus getauft seid, habt Christus angezogen. Da gilt nicht mehr Jude oder Heide, nicht mehr Knecht oder Freier, nicht mehr Mann oder Weib. Ihr seid alle einer in Christus Jesus.“

Gal. 3, 26 ff.

In diesen Versen des Paulus ist der Gedanke der gleichen Würde der Menschen zu erkennen: alle  Menschen sind gleich vor Gott, unabhängig von ihrer sozialen Herkunft oder ihrem Geschlecht.

 

3. Teilhabe

Die letzte menschenrechtliche Grundforderung besteht darin, die Möglichkeit zur Beteiligung des Individuums an der Gestaltung der Gemeinschaft rechtlich zu verankern.. So soll jeder an den Entscheidungsfindungen einer Gesellschaft teilnehmen können, der von diesen Entscheidungen betroffen ist. Damit sucht man der gemeinsamen Verantwortlichkeit der Menschen für das Gemeinwesen gerecht zu werden.9

 „Der Leib ist zwar eins, hat aber viele Glieder. All die vielen Glieder des Leibes bilden jedoch zusammen einen Leib. So ist es auch bei Christus. Wir alle sind durch die Taufe in einem Geist zu einem Leib geworden [...] Der Leib besteht ja auch nicht aus einem Glied, sondern aus vielen. [...] Das Auge darf nicht zur Hand sagen: ,Ich brauche dich nicht´; das Haupt nicht zu den Füßen: ,Ich brauche euch nicht´. Gerade die Teile des Körpers, die schwächer scheinen, sind besonders wichtig.“

1. Kor. 12, 12 ff.

Im Korintherbrief des Paulus kommt das Prinzip der Teilhabe deutlich zum Tragen: dabei wird das Recht des Einzelnen auf Beteiligung an der Gestaltung des Gemeinwesens insbesondere damit begründet, dass die Gesellschaft auf diese Beteiligung von jedem angewiesen ist, auch auf die Beteiligung ihrer schwächeren Mitglieder.

 

II. Die Menschenrechte im Urteil der katholischen Kirche vor dem 2. Vatikanischen Konzil

1. Die Menschenwürde in den Ursprüngen des christlichen Glaubens

Entscheidend für eine angemessene Betrachtung der Positionierung der katholischen Kirche zu einzelnen Aspekten der Menschenrechte erscheint zunächst die Darstellung des Wandels, den sie in ihrer Stellungnahme zur Menschenwürde als Grundgedanke der menschenrechtlichen Forderungen vollzog. Dieser Wandel lässt sich anschaulich an der Haltung der katholischen Kirche zur Sklaverei beschreiben:

 

a) Trennung von religiöser und weltlicher Ebene

In Gal. 3, 26 ff. ist der Gedanke der gleichen Würde der Menschen zu erkennen: alle  Menschen sind gleich vor Gott, unabhängig von ihrer sozialen Herkunft oder ihrem Geschlecht. Allerdings wird die der Men­schenwürde zugrundeliegende abstrahierende Perspektive, die nur noch „den Menschen“ kraft seines Menschseins wahrnimmt, beschränkt: nur für getaufte Men­schen gilt dieser biblische Gleichheitssatz. Dadurch wird deutlich, dass es die Gottebenbildlichkeit ist, die den Menschen vom Rest der Schöpfung unterscheidet und die seine spezielle Würde begründet10.

Doch dieser Feststellung bzgl. der Relativierung der sozialen Unterschiede vor Gott folgen zunächst keine Konsequenzen in der gesellschaftlichen Realität. So differenziert Paulus zwischen weltlicher und religiöser Ebene:

„Jeder bleibe in dem Stande, in dem er berufen wurde. [...] Selbst wenn du frei werden kannst, bleibe erst recht dabei! Denn wer als Sklave im Herrn berufen ist, ist ein Freigelassener des Herrn, so wie jener, der als Freier berufen ward, Sklave Christi ist.“

1. Kor. 7, 20 ff.

Völlig ohne Einfluss auf die gesellschaftliche Wirklichkeit bleibt die christliche Anerkennung gleicher Würde der Menschen jedoch auch in den Anfängen des Christentums nicht. So soll die in der Differenzie­rung zwischen religiöser und weltlicher Ebene liegende Spannung erzieherische Wirkung ausüben und letztlich doch gesellschaftliche Konsequenzen nach sich ziehen.11 Dies manifestiert sich im Brief des Paulus an Philemon, dem er dessen entlaufenen Sklaven Onesimus zurückschickt:

„…ich bitte dich für meinen Sohn Onesimus [...]. Vielleicht ist er deswegen eine Zeitlang von dir getrennt wor­den, damit du ihn auf ewig zurückerhieltest: nicht mehr als Sklaven, sondern als etwas Höheres, als ge­liebten Bruder. Das ist er mir bereits in hohem Grade, wieviel mehr dir, sowohl als Mensch wie auch im Herrn!“

Phil 1, 10 ff.

In diesen Versen wird deutlich, dass Paulus die mangelnde rechtliche Gleichstellung und weltlich verankerte Würde des Sklaven Onesimus durch christliche Moralvorstellungen zu ersetzen sucht.

 

b) Annäherung

Einen weiteren Schritt in Richtung der Aufhebung der Sklaverei begeht Papst Gregor der Große in seiner Epistel „Epistolarum liber“:

„Weil unser Erlöser [...] die menschliche Natur deshalb annahm, dass wir durch seine Gnade von den Fesseln der Knechtschaft, welche uns festhielten, befreit würden und die ursprüngliche Freiheit wiederhergestellt werde, so geschieht etwas Heilsames, wenn Menschen, welche die Natur von Anfang an frei geschaffen und die erst das menschliche Recht unter das Joch der Sklaverei getan hatte, durch die Wohltat der Freilassung jener Freiheit wiedergegeben werden, in der sie geboren sind.“12

Damit wird die von Paulus verdeutlichte Trennung der religiösen von der weltlichen Ebene relativiert – die Freilassung von Sklaven wird ausdrücklich befürwortet. Somit zeigt die christliche Anerkennung der gleichen Würde der Menschen Konsequenzen auch in der sozialen Realität.

 

c) Politische Konsequenzen

Nach der Entdeckung der Neuen Welt durch Christoph Columbus 1492 waren weite Teile des spanischen Knigshofes der Ansicht, die amerikanischen Ureinwohner seien als „barbarische, natürlich unterlegene Wilden“ von Natur aus dazu bestimmt, die Sklaven ihrer weißen „Entdecker“ zu sein.

Diese Argumentation stieß jedoch – vor allem bei den spanischen Dominikanern – auf Widerstand: insbesondere auf Betreiben des Dominikaners Bartolomé de Las Casas erließ Papst Paul III. 1537 die Bulle „Sublimi Deus“. Darin erklärte er die amerikanischen Ureinwohner zu ver­nunft­be­gabten Menschen, die zur Aufnahme des Christentums in der Lage seien13. Jedem, der sie versklavte oder enteignete, drohte die Exkommunikation.

Hier zeigt sich erstmals die Übertragung des Gedankens der Würde des Menschens und der Gleichheit vor Gott von der religiösen Ebene in die soziale Realität nicht nur in Form von moralischen, sondern auch eindeutig politischen Konsequenzen.

 

2. Die Religionsfreiheit im Urteil der katholischen Kirche von Beginn des Christentums bis Ende des Mittelalters

a) Emanzipation der Christen

Als im Römischen Reich zur Zeit des Kaisers Nero der Gedanke aufkam, die Christen müssten dem Staat feindlich gesonnen sein, da sie aufgrund ihres Glaubens weder den Göttern des Staates noch den Kaisern Opfer brachten, begann eine über 200 Jahre andauernde Zeit der Verfolgung. Die freie Ausübung des Christentums wurde mit Rebellion gegen den Staat gleichgesetzt, die nicht geduldet werden konnte. Erst mit dem unter Kaiser Konstantin veröffentlichten Mailänder Edikt aus dem Jahre 313 wurden den Christen die gleichen Freiheiten wie den anderen Religionen und Kulten zugestanden und die Verfolgungen beendet.14

 

b) Der Wandel der Kirche von Verfolgten zu Verfolgern

Gegen Ende des vierten Jahrhunderts wird das Christentum Staatsreligion des Römischen Reiches. Um diese Stellung unangefochten zu sichern, wird der christliche Glaube als einzig wahre Lehre verteidigt, als „Irrlehrer“ bezeichnete Andersgläubige werden bestraft.

Die Verfolgten von damals geben sich nicht toleranter als ihre Verfolger, selbst wenn Kirchenlehrer wie Augustinus die Freiwilligkeit als Grundprinzip des Glaubens erkennen: „Der Mensch kann nur glauben, wenn er will“. Doch aus dieser Feststellung zieht Augustinus weder den Schluss, dass die Abkehr vom katholischen Glauben in Freiheit möglich sei, noch dass andere, in seinen Augen falsche Religionen die Freiheit besitzen würden, ihren Glauben zu verkünden und zu verbreiten: statt dessen fordert er dazu auf, den Häretikern die freie Meinungsäußerung zu verbieten, verbietet jedoch immerhin, sie zu töten.15

Der Anlass der Forderungen des Augustinus gleicht dem, den Nero benötigte, um die Christenverfolgungen einzuleiten: auch hier sah man – vor dem Hintergrund der Bewegung der Donatisten – aus der Freiheit der Religionsausübung Gefahren für den Staat erwachsen.16

Nachdem Karl der Große das Land der Sachsen erobert hatte, ließ er jedem Sachsen die Taufe anbieten – wer sich weigerte, wurde getötet. Deutlich wie nie zuvor werden hier die Auswirkungen, welche die Vereinheitlichung von Kirche und Staat auf die Gesellschaft hat: Wenn Distanzierung von der Kirche mit Auflehnung gegen Staat und Gesellschaft gleichgesetzt wird, ist auch der Staat verpflichtet, gegen Irrlehrer vorzugehen17. Die Instrumentalisierung des Staates zu kirchlichen Zwecken hatte begonnen.

„Die weltliche Obrigkeit hat das Recht, die Häretiker in den Tod zu schicken, selbst wenn sie nicht die andern gefährden, denn sie sind Lästerer gegen Gott, weil sie einem falschen Glauben folgen.“18

Auf diese Argumentation Thomas von Aquins beruft sich auch Papst Gregor IX., der zusammen mit Kaiser Friedrich II. in den Jahren 1231/ 1232 die Inquisition als päpstliche Einrichtung installiert, die in dieser Form lange bestehen sollte: Die Kirche verurteilte die Ketzer, die Vollstreckung des Urteils in Form der Hinrichtung übernahm der Staat als weltliche Gewalt.19

 

c) Der Wahrheitsanspruch der Kirche als Ursache für die Ablehnung der Religionsfreiheit

Der Grund für die prinzipielle Ablehnung der Religionsfreiheit seitens der katholischen Kirche liegt in ihrem Anspruch, alleinig im Besitz der Wahrheit zu sein.20 Dieser Anspruch bildet die Grundlage für zwei wesentliche Prinzipien:

 

aa) Vorrang der Wahrheit vor der Freiheit

In der Lehre der katholischen Kirche ist die Wahrheit und deren Verkündigung das primäre Ziel21. Da die katholische Kirche die Wahrheit verkörpert, wird die ideale Gesellschaft durch den katholischen Staat verwirklicht, dessen wichtigste Aufgabe es darstellt, andere und somit irrige Religionen zu verbieten. Deren mögliches Recht auf Freiheit bleibt angesichts der Vorrangigkeit der Wahrheit in Form der katholischen Kirche nachrangig.

 

bb) Die Rechtlosigkeit des Irrenden

Das mögliche Recht anderer Religionen auf Freiheit kann insbesondere deswegen unbeachtet bleiben, da der Irrende gegenüber den Vertretern der Wahrheit keine Rechte geltend machen kann. Hier wird deutlich, dass in der Lehre der katholischen Kirche nicht der Mensch als Person Träger von Rechten ist. Vielmehr stehen dem abstrakten Begriff der „Wahrheit“ Rechte zu, womit der Mensch zum Objekt dieses abstrakten Wahrheitsbegriffes reduziert wird.22 Dem Menschen stehen nur dann Rechte zu, sofern er aufgrund seines katholischen Glaubens auf der Seite der Wahrheit steht. Da Rechte nach Ansicht der Kirche nicht im Menschen selbst begründet sind, kann derjenige, der im Irrtum lebt, generell keine Rechte geltend machen.

 

3. Die lehramtliche Positionierung der Neuzeit zu den Menschenrechten

Im Zuge der Freiheitsbewegungen des 18. und 19. Jahrhunderts trifft die heftige Kritik am Gebilde des absolutistischen Staates aufgrund der erwähnten Einheit von Kirche und Staat auch den Klerus. Die Reaktionen der katholischen Kirche auf diese antiklerikalistischen Bewegungen sind zunächst äußerst ablehnend, erst langsam differenziert sie freiheitliche von antiklerikalistischen Forderungen23.

 

a) „Periode der Abwehr“

Als Auswirkung der französischen Revolution beanspruchte der Staat im nachrevolutionären Frankreich auch das Recht , die Kirchenverfassung zu reformieren. Trotz der Abschaffung der Privilegien des Klerus war es bisher noch nicht zu einem offenen Konflikt mit der Kirche gekommen, auch wenn das Verhältnis zwischen Staat und Kirche erheblich schwieriger wurde. Doch 1790 erließ die französische Nationalversammlung die „Constitution civile du clergé“, eine Zivilkonstitution des Kle­rus, in welcher die kirchliche Ordnung in Frank­reich komplett neu geregelt werden sollte. Dem folgten einzelne Dekrete, wonach z.B. die Geistlichen, die öffentliche Ämter bekleideten, den gleichen Eid schwören mussten wie die zivilen Beamten.24 Gegen derartige Neu­er­ungen regte sich heftiger Widerstand.

1791 veröffentlichte Papst Pius VI das Breve „Quod Aliquantum“. Darin griff er einzelne Bestimmungen der Zivilkonstitution scharf an, in dem kurz darauf erschienenen Breve „Caritas“ wandte er sich aber auch direkt gegen die Gedanken, die der „Déclaration des Droits de l´Homme et du Citoyen“, also der von der französischen Nationalversammlung verabschiedeten Menschenrechtsdeklaration, zugrundelagen. Besonders die Forderungen nach Presse- und Glaubensfreiheit, sowie die ihnen zugrundeliegenden Gedanken von Freiheit und Gleichheit griff er scharf an25:

„Es sei ein Recht des in der Gesellschaft lebenden Menschen, in allem volle Freiheit zu geniessen, so dass er nicht nur in der Ausübung seiner Religion nicht behindert werden darf, sondern dass es auch seinem Ermessen überlassen bleibt, was er über religiöse Fragen denken, reden, schreiben und im Druck veröffentlichen will. Diese wahre Ungeheuerlichkeit stamme und folge, so wird erklärt, aus der Gleichheit aller Menschen und ihrer natürlichen Freiheit. Aber kann man etwas Sinnwidrigeres ersinnen als eine solche Gleichheit und Freiheit aufzustellen[...]?

[...] Wo ist jene Gedanken- und Handlungsfreiheit, die die Nationalversammlung dem in Gesellschaft lebenden Menschen wie ein unabänderliches Gesetz zuschreibt? So ergibt sich notwendigerweise aus dem Inhalt ihrer Dekrete ein Widerspruch zum Recht des Schöpfers, durch den wir sind und dessen Großmut wir alles verdanken, was wir sind und haben.“26

Nachdem am 06. April 1814 Ludwig XVIII. König des wieder monarchistischen  Frankreichs wurde, zeigte sich Pius VII zufrieden mit dieser Entwicklung, in seinem „Apostolischen Brief” gab er sich aber enttäuscht darüber, dass es keine katholische Staatsreligion mehr gebe und statt dessen Presse-, Konfessions- und Gewissensfreiheit verfassungsmäßig verankert wurden:

„Aber einen noch weit schwereren und überaus bitteren Schmerz [...] bereitet Unserem Herzen der Artikel 22 der Verfassung, in dem nicht nur die Konfessions- und Gewissensfreiheit [...] verfassungsmäßig zugesagt wird, sondern dieser Freiheit, ebenso wie den Predigern dieser Konfessionen, Schutz und Beistand garantiert werden. [...] Dadurch, dass man allen Konfessionen ohne Unterschied die gleiche Freiheit zugesteht, verwechselt man die Wahrheit mit dem Irrtum und stellt man [...] die Kirche [...] auf die gleiche Stufe wie die häretischen Sekten oder die treulosen Juden. Indem man [den] häretischen Sekten und ihren Predigern Gunst und Beistand gewährt, werden nicht nur ihre Personen, sondern auch ihre Irrtümer toleriert und begünstigt.“27

1832 entwickelt sich aus dieser Enttäuschung strikte Ablehnung gegenüber den oben genannten menschenrechtlichen Forderungen: in diesem Jahr formuliert Gregor XVI die Enzyklika „mirari vos“, worin er die Gewissensfreiheit als „Wahnsinn“, die Pressefreiheit als „zu verabscheuend“ bezeichnete, sowie die „zügellose Gier nach ungehemmter Freiheit“ attackiert28. Des weiteren setzte er den Gedanken der Auflehnung der Untergebenen gegen die Souveräne mit Auflehnung gegen Gott gleich, „da Freiheit nicht Lösung von allen Banden bedeute und die von manchen vertretene Unabhängigkeit zur Trennung von Kir­che und Staat führe“29

Pius IX bestätigt diese Stellungnahme zu den genannten Menschenrechtsforderungen in seinem Apostolischen Brief „Quanta cura“.30 In dem an diesen angehängten „Syllabus“ verlangt er unter anderem von allen Katholiken die folgende Meinung als„voll und ganz zurückgewiesen, verboten und verdammt zu betrachten“: „es ist nicht wahr, dass die bürgerliche Religionsfreiheit sowie die allen gewährte unbeschränkte Meinungs- und Gedankenfreiheit dazu beitragen, Geist und Sitten der Völker zu verderben und die Seuche des Indifferentismus zu verbreiten.“31

Die ablehnende Haltung der katholischen Kirche gegenüber den Forderungen der Menschen­rech­te hatte ihren Höhepunkt erreicht.

 

b) Beginn einer positiveren Beurteilung des Menschenrechtsgedankens

In den auf die „Quanta cura“ folgenden Dokumenten, die Stellung zu den Forderungen der Men­schen­rech­te beziehen, ändert sich langsam die Argumentation seitens der katholischen Kirche.

Zunächst scheint es, als ob die Äußerungen Papst Leos VIII. in seiner 1885 ver­öffent­lich­ten En­zyk­lika „Im­­mor­tale Dei“ in unmittelbarer Tradition der strikten Zu­rück­wei­sung der men­schen­recht­lichen Ge­dan­ken ständen. So verurteilt Leo VIII in „Im­mor­ta­le Dei“ die „neueren zügellosen Frei­heits­lehren, welche man in den heftigen Stürmen des vorigen Jahrhunderts ersonnen und pro­kla­miert hat als Grund­lehren und Haupt­sätze des neuen Rechts, das, vorher unbekannt, nicht bloß vom christ­lichen, sondern auch vom Na­tur­recht in mehr als einer Beziehung ab­weicht.“32

In „Libertas praestantissimum“, einer weiteren Enzyklika Leos VIII von 1888 wirft er den Vor­denkern der neuen Freiheitslehren verkehrte Auffassungen von Gleichheit und Frei­heit vor: „So erhellt denn aus dem Gesagten, dass es keineswegs erlaubt ist, Gedanken-, Rede-, Lehr- und unterschiedslose Re­li­gions­frei­heit zu fordern, zu ver­tei­di­gen und zu gewähren, als wä­ren alle diese Freiheiten von Natur aus ge­ge­be­ne Rechte.“33

Doch im Gegensatz zu seinen Vorgängern gesteht Leo VIII. erstmals manchen Forderungen der Men­schen­rechte eine gewisse Berechtigung zu:

„Aus dem im voraus Erörterten folgt auch dies, dass man diese verschiedenen Arten von Frei­heit aus ge­rech­ten Gründen zwar dulden kann, doch nicht maß-, noch schrankenlos, damit sie nicht in reines Gut­dün­ken und in Zügellosigkeit ausarten. [...] Wo aber diese Freiheiten be­reits bestehen, sollen sie den Bür­gern die Möglichkeit bieten, recht zu handeln, und diese sol­len ihrerseits in ihrem Urteil über diese Frei­hei­ten die Anschauung der Kirche zu der ihrigen machen. Jede Freiheit ist insofern als rechtmäßig zu er­ach­ten, als sie das sittlich Gute fördert, sonst niemals.“34

Diesen Aussagen ist zu entnehmen, dass Leo VIII. zwar die Forderungen nach Freiheit prinzipiell ab­lehnt, je­doch bereit ist, bestimmte, bereits bestehende Freiheiten der Bürger hinzunehmen, solange sich daraus kein Totalanspruch entwickelt.

Diese Minimal-Anerkennung erfolgt aber auch vor dem Hintergrund der zeitlichen Verhältnisse, an die Leo VIII. bereit ist, Zugeständnisse zu machen. Diese erfolgen aber in der Argumentation Leos VIII. nicht als Zeichen von Relativierung der katholischen Prinzipien, sondern vielmehr sieht sich Leo VIII. in der Lage, die Spannung zwischen dem kirchlichen Ideal als These und den Ver­hält­nissen der Zeit als Hypothese aus­zuhalten35.

„Wenn irgendwo ein solcher Staat existierte oder man ihn sich auch nur gedanklich vorstellte, der das christ­liche Bekenntnis dreist und tyrannisch verfolgt, und wir ihn mit dem neueren Staat verg­leichen, von dem die Rede ist [dem auf freiheitlichen Forderungen bestehenden], so könnte dieser wohl erträglicher er­scheinen.“36

In dieser Aussage Leos VIII. wird deutlich, dass das Ideal der katholischen Kirche nach wie vor der christ­liche Staat bleibt, sie aber den auf freiheitlichen Idealen basierenden Staat als geringeres Übel den Staats­formen vorzieht, in denen die freie Ausübung des christlichen Glaubens nicht mehr gewährleistet ist. Sogar hinsichtlich der Religionsfreiheit ist Leo VIII. bereit, zur Verhinderung größeren Übels auch anderen Religionen die Rechte zuzugestehen, die die katholische Kirche genießt37.

Im Zuge der Industriellen Revolution wuchs auch der soziale Konflikt zwischen Arm und Reich. Immer dras­tischer wurden die sozialen Unterschiede, die Menge verarmte zugunsten des immensen Reich­tums eini­ger weniger. Leo VIII. nahm sich diesem gesellschaftlichen Problem in der ersten So­zial­enzyklika „Re­­rum Novarum“ an. Darin fordert er das Recht der Arbeiter auf Eigentum, ge­rech­ten Lohn, Freizeit so­wie das Recht auf Zusammenschluss in Vereinigungen zur Durch­setzung ihrer Interessen38. Auch wenn Leo VIII. die im sozialen Kontext stehenden Menschenrechte nicht erwähnt – seine For­de­run­gen gehen in die gleiche Richtung.

Bemerkenswert erscheint hier die Differenz zwischen dem Engagement der Kirche für die sozialen Rechte der Arbeiter einerseits und der skeptischen Betrachtung der Freiheitsrechte auf der anderen Seite39.

1931 veröffentlicht Pius XI. die Sozialenzyklika „Quadragesimo anno“ mit der Absicht, „Rerum no­va­rum“ argumentativ zu untermauern. „Quadragesimo anno“ enthält we­der den Begriff der Men­schenrechte noch nimmt sie auf deren Tradition Bezug – an­ge­sichts von Wirtschaftskrise, Kom­mu­nis­mus und Faschismus setzt sich Pius XI. in dieser zwei­ten Sozialenzyklika aber faktisch für die wirt­schaft­lichen und sozialen Menschenrechte ein.40

Erst in den folgenden zwei Enzyklien formuliert Pius XI – erstmalig in der kirchlichen Soziallehre – po­si­tiv und ausdrücklich die Idee der Menschenrechte:

In der Enzyklika „Mit brennender Sorge“ von 1937 fordert Pius XI gegenüber dem aufstrebenden Faschismus u.a.  die An­er­ken­nung „des unverlierbaren Rechts, seinen Glauben zu bekennen und in dem ihm gemäßen For­men zu be­tätigen“41ären Staat des Kommunismus und fordert von diesem ne­ben der Beachtung des Rechts auf Leben und  der körperlichen Unversehrtheit auch die An­er­ken­nung des Rechts, „dem letzten Ziele auf dem von Gott vorgezeichneten Wege zuzustreben“42, also des Rechts auf freie Ausübung der Religion.

In seiner Weihnachtsansprache 1942 versucht Pius XII Wege aufzuzeigen, die künftig die Aus­übung des Staa­tes von Tyrannei, Willkür und Menschenverachtung verhindern sollen. Da­bei beruft auch er sich ex­pli­zit auf die Menschenrechte.

„Das gegenwärtige Rechtsbewußtsein ist vielfach heillos zerrüttet durch die Ver­kün­di­gung und Be­tä­ti­gung eines hemmungslosen Wirklichkeits- und Nütz­lich­keits­stand­punkts im Dienst be­stimmter Grup­pen und Bewegungen, deren Aufstellungen der Ge­setz­gebung und Recht­sprech­ung die Wege wei­sen und vor­schrei­ben. Die Heilung die­ses Zustandes ist dadurch zu er­reichen, dass das Bewußt­sein einer auf Gottes höchs­ter Herr­schaft beruhenden, jedweder mensch­lichen Willkür entzogenen Rechts­ordnung wie­­der­­er­weckt wird, einer Rechtsordnung, die ihre schützende und rächende Hand auch über die unverlierbaren Men­schenrechte breitet und sie dem Zugriff jeder mensch­lichen Macht ent­zieht. Aus der gottgesetzten Rechts­ordnung ergibt sich das un­ver­äußerliche Recht des Menschen auf Rechts­sicherheit und damit auf einen greif­ba­ren Rechtsbereich, der gegen jeden Angriff der Will­kür geschützt ist.“43

Pius XII. greift hier aber nicht auf den Gedanken der Menschenrechte zurück, weil er diese als Vor­aus­setzung einer neuen, aufgeklärt-fortschrittlichen Gesellschaft anerkennt, vielmehr sieht er in einer die Men­schenrechte aufgreifenden Argumentation das letzte Mittel, sowohl den Ein­zelnen als auch die In­sti­tu­tion der Kirche aus dem Einfluß eines übermächtigen Staates zu hal­ten44.

 

III. „Dignitas humanae“ und das 2. Vatikanische Konzil

Obwohl dem von vielen als „Über­gangs­papst“ eingeschätzten Papst Johannes XXIII. keine fundamentalen Neu­orien­tie­rungen zu­ge­traut wurden, kündigte der neu­ge­wähl­te, 77-jährige Papst am 25. Januar 1959 ein ökumenisches Konzil an.

In der Enzyklika „Ad Petri cathedram“ vom September 1959 wurden als Ziele des geplanten Konzils die innere Er­neu­erung der Kirche sowie die Anpassung ihrer äußeren Ord­nung an die Bedingungen der Zeit festgelegt. Unter dem Schlagwort des „aggiornamento“ („stetige Fortbildung“) sollte das Konzil Erneuerungen in nahezu allen Bereichen des kirchlichen Lebens diskutieren – selten in der Geschichte der katholischen Kirche war ein Konzil die Behandlung einer solch weit gefassten Thematik angegangen.45

 

1. Der Verlauf des 2. Vatikanischen Konzils

Nach über zweijähriger Vorbereitungszeit begann am 11. Oktober 1962 das 2. Vatikanische Konzil. Im Rah­men der Eröffnung und unter der Zielsetzung des „aggiornamento“ betonte Papst Johannes XXIII. erneut die Notwendigkeit einer Öffnung der Kirche nach außen – statt sich darauf zu beschränken, frem­de Irr­tümer zu verdammen, sah er es als die wesentliche Aufgabe der katholischen Kirche an, sich mit den ak­tuellen Prob­­le­men der modernen Welt beschäftigen.

Themen der ersten Session war zunächst das Liturgie-Schema, das Lehrschema über die Quellen der Offenbarung, die Ostkirchen und das erste Kirchenschema. Obwohl die erste Session des Konzils letztlich keine greifbaren Resultate brachte, wurde durch die Behandlung der Themen deut­lich, dass Entwürfe keine Zustimmung finden würden, die jüngere theo­lo­gi­sche Probleme und Ent­wick­lungen unbeachtet ließen und statt dessen auf einfache Lö­sungen setzten.

Im April 1963 veröffentlichte Johannes XXIII. die Enzyklika „Pacem in terris“. Darin stimmt er den Forderungen der Menschenrechte nicht nur zu, er erklärt sie auch zur Voraussetzung eines friedlichen und geordneten Zusammenlebens der Menschen46. Zu den in „Pacem in terris“ explizit genannten Menschenrechten zählen auch die Rechte auf Meinungs- und Religionsfreiheit:

„Von Natur aus hat der Mensch außerdem das Recht,[...] daß er frei nach der Wahrheit suchen und unter Wahrung der moralischen Ordnung und des Allgemeinwohls seine Meinung äußern, verbreiten [...] darf“47

„Zu den Menschenrechten gehört auch das Recht, Gott der rechten Norm des Gewissens entsprechend zu verehren und seine Religion privat und öffentlich zu bekennen.“48

Damit nahm Johannes XXIII. zwar die Freiheit, keinen Glauben zu bekennen, von der Religionsfreiheit aus, die Religionsfreiheit an sich erkannte er aber als Menschenrecht an.

Am 3. Juni 1963 starb Papst Johannes XXIII., der Mailänder Kardinal Giovanni Battista Montini wurde am 21. Juni 1963 als Papst Paul VI. zu seinem Nachfolger ge­wählt. Insbesondere in seinem an alle Bischöfe gerichteten Schrei­ben „Cum proximus“ bat er um die Bewahrung des „geheiligten Erbes“, das Johannes XXIII. hinterließ und somit um die Beibehaltung des Gedankens der Erneuerung49.

In der zweiten Session brachte Kardinal Ruffini die traditionelle Position der katholischen Kirche zum Ausdruck, als er den absoluten Wahrheits- und Unfehlbarkeitsanspruch der katholischen Kirche betonte. So sei das vorgekommene Fehlverhalten gegenüber Andersgläubigen grundsätzlich diesen „ungehorsamen Söhnen“ zuzurechnen; wenn die Kirche sich darum bemühe, Irrende wieder aufzunehmen, diene dies nur der Schaffung der christlichen Einheit.

Da weite Teile des Konzils dieser Ansicht jedoch deutlich widersprachen, gewann diese Stellungnahme der katholischen Kirche zur Religionsfreiheit immens an Bedeutung – sie sollte als eigene Erklärung im Rahmen der dritten und vierten Sitzungsperiode ausführlicher behandelt werden.

Die dritte Session im Herbst 1964 brachte die schwersten Auseinandersetzungen des Konzils mit sich. In der Debatte über die Religionsfreiheit setzten sich für diese insbesondere amerikanische Bischöfe und Bischöfe aus dem Ostblock ein: sie erkannten, dass die Religionsfreiheit von großer Bedeutung für die Kirche im Kommunismus sei und stellten sich somit deutlich gegen jene, die in der Tradition der Schriften „Quanta cura“ und des Syllabus argumentierten, indem sie nur den Besitz der Wahrheit als Kriterium für die Geltendmachung von Rechten verteidigten.

Mit zwei Entscheidungen im November 1964 sorgte Papst Paul VI. für Enttäuschung bei denjenigen, die ihn fortschrittlicher eingeschätzt hatten und verursachte mit der „Novemberkrise“ den Tief­punkt des zweiten Vatikanischen Konzils. So verwarf er am 14. November 1964 mit der „Nota explicativa praevia“ jegliche Auffassung der bi­schöflichen Kollegialität, durch die Rechte des Papstes eingeschränkt werden könnten.

Am 19. November ließ er die Vertagung der Abstimmung über die Religionsfreiheit auf das nächste Jahr verkünden. Diese Entscheidung wurde besonders von den Bischöfen hart angegriffen, die befürchteten, das Konzil könnte dadurch das Vertrauen derer verlieren, die sich von ihm mutigere, grundlegende Neuerungen erhofft hatten.

Letztlich wurden in der dritten Session die Kirchenkonstitution „Lumen gentinum“ sowie das Ökumenismus-Dekret, allerdings ohne die Erklärungen über die Juden und die Religionsfreiheit, verabschiedet. Mit diesen Schriftstücke gelang es dem Konzil, die Tradition der katholischen Kirche fortzusetzen, gleichzeitig aber dem Gedanken des „aggiornamento“ und der damit verbundenen Anpassung an die Zeitverhältnisse gerecht zu werden.50

In der vierten Session wurden nach letzten Diskussionen einige besonders wichtige Dokumente verabschiedet. Dazu gehören eine Erklärung über die Juden: In diesem Text distanziert sich die katholische Kirche sowohl vom Gedanken einer Kollektivschuld der Juden am Tod Jesu als auch von jeglichem Antisemitismus, woran sich die Verurteilung jeglicher Diskriminierung von Menschen aufgrund ihrer Rasse oder Religion anschließt. Daneben wurde das Offenbarungsschma „Die Verbum und die Stellungnahme der Kirchen zum Thema Armut, Übervbevölkerung und Krieg „Gaudium et Spes“ beschlossen.

Als wahrscheinlich bedeutendstes Dokument des 2. Vatikanischen Konzils wurde im Dezember 1965 die Erklärung der katholischen Kirche über die Religionsfreiheit „Dignitatis humanae“ verabschiedet. Auf deren Inhalt soll im nächsten Kapitel eingegangen werden.

 

2. „Dignitas humanae“ – Die Erklärung des 2. Vatikanischen Konzils über die Religionsfreiheit

„…der Glaubensakt ist seiner Natur nach ein freier Akt…“51

Die Erklärung des 2. Vatikanischen Konzils über „das Recht der Person und der Ge­mein­schaften auf gesellschaftliche und bürgerliche Freiheit in religiösen Dingen“52ver­deut­licht wie kein anderes Dokument die radikale Wende, der die katholische Kirche mit der Rezeption der Menschenrechte wäh­rend des 2. Vatikanischen Konzils nach­kam. Insbesondere wird anhand der Erklärung „Dig­ni­ta­tis humanae“ der Paradigmenwechsel der katholischen Kirche deutlich, der bezüglich der Ver­hält­nis­se von Kirche und Staat, Kirche und Gesellschaft sowie Recht und Moral zu beobachten war.

„Somit verfolgt die Kirche [...] den Weg Christi und der Apostel, wenn sie anerkennt und dafür eintritt, dass der Grundsatz der religiösen Freiheit der Würde des Menschen und der Offenbarung Gottes entspricht. Sie hat die Lehre, die sie von ihrem Meister [...] empfangen hatte, im Lauf der Zeit bewahrt und weitergegeben. Gewiss ist bisweilen im Leben des Volkes Gottes auf seiner Pilgerfahrt – im Wechsel der menschlichen Geschichte – eine Weise des Handelns vorgekommen, die dem Geist des Evangeliums wenig entsprechend, ja sogar entgegengesetzt war; aber die Lehre der Kirche, dass niemand zum Glauben gezwungen werden darf, hat dennoch Zeiten überdauert.“53

Diese Aussage der katholischen Kirche stellt die erste kritische Reflektion der lange andauernden katholischen Ablehnung gegenüber den Forderungen der Gewissens- und Religionsfreiheit dar54. So wird deutlich, dass der Gedanke der Religionsfreiheit konform mit der katholischen Glaubenstheologie geht, wonach der Glaubensakt nur frei von Zwang bewirkt werden kann. Die jahrelange Bekämpfung dieser Erkenntnis seitens der Kirche wird hier erstmals eingestanden und als nicht mit dem Evangelium übereinstimmend anerkannt.

Somit manifestierte sich in „Dignitatis humanae“ nicht nur die veränderte Stellung der katho­lischen Kir­che zu den Freiheitsrechten: die Erklärung über die Religionsfreiheit ist auch das Resultat einer „ge­schichtlichen Bewusstwerdung“55 der katholischen Kirche, die sich während der Ausarbeitung des Dokuments vollzog. Zur An­er­ken­nung der Menschenrechte seitens der katholischen Kirche war die­ser Prozess ele­men­tar.

 

a) Notwendigkeit der Entscheidung für die Religionsfreiheit

Nach der durch die Reformation verursachten Spaltung des Christentums stand über Jahrhunderte für Christen beider Bekenntnisse die Instrumentalisierung des Staates zu eigenen Gunsten im Vordergrund, der jeweils anderen Glaubensrichtung wurde die Freiheit auf ungestörte Religionsausübung aberkannt. Angesichts der nicht enden wollenden Kriege, die im Namen der Wahrheit geführt wurden, war ein geordnetes Zusammenleben der Menschen jahrhundertelang nicht möglich. Die Verselbständigung der öffentlichen Ordnung von der religiösen Wahrheit erschien als die einzig verbleibende Mög­lichkeit, innere Sicherheit und äußeren Frieden zu gewährleisten. Nur durch die Betrachtung der öffentlichen Ordnung als Frage der Politik entging man der verheerenden Kompromisslosigkeit des religiösen Wahrheitsanspruchs56.

Die katholische Kirche erkannte in „Dignitatis humanae“ die soziale Unverträglichkeit ihrer bisherigen Verhaltens: indem sie anderen Religionen bisher weder das Recht auf Dasein noch auf Verkündigung ihrer Lehren zugestand, verstellte sie dauerhaft den Weg für eine friedliche Koexistenz mehrerer Religionen innerhalb einer Gesellschaft57.

 

b) Vereinbarkeit der Religionsfreiheit mit dem Wahrheitsanspruch der Kirche?

Nun stellt sich allerdings die Frage, ob dem Recht auf Religionsfreiheit nicht der Wahrheitsanspruch der katholischen Kirche entgegensteht, d.h.  ob Religionsfreiheit überhaupt ein christliches Prinzip darstellen kann.

Für die Vereinbarkeit dieser Grundsätze spricht zunächst, dass die religiöse Wahrheit in der menschlichen Welt nur in den Überzeugungen einzelner Menschen besteht, weshalb sie für ihre er­for­derliche Vermittlung der Freiheit bedarf.58

Des weiteren ist zu beachten, dass sich die Religionsfrei­heit als Recht weder auf die von der Kirche geforderte moralische Vollendung des Menschen bezieht, noch das Verhältnis zwischen Gott und den Menschen beschreibt. Statt dessen setzt die Re­li­gionsfreiheit an der Beziehung der Menschen untereinander sowie am Verhältnis des Menschen zum Staat an. Lediglich die Regelung des geordneten Zusammenlebens der Menschen ist Gegenstand des Rechts, die Freiheit von moralischer Verantwortung gegenüber Gott und der Wahrheit kann ihm nicht entnommen werden. So hat das Recht als „Friedens- und Freiheitsordnung“59 erst gar nicht den Anspruch, moralische Aspekte zu normieren.

„Die Freiheit steht dem Menschen zu, nicht weil er die Wahrheit bereits besitzt, sondern damit er nach ihr strebt.“60

Diese Aussage macht die Versöhnung des katholischen Anspruchs auf Wahrheit mit der Religionsfreiheit greifbar: die Betrachtung der Religionsfreiheit nicht nur als Voraussetzung, sondern sogar als direkte Aufforderung der Menschen zur Suche nach Wahrheit.

 

c) Der Gegenstand des Rechts auf Religionsfreiheit in „Dignitatis humanae“

aa) Positive und negative Religionsfreiheit

„Diese Freiheit besteht darin, dass alle Menschen frei sein müssen von jedem Zwang sowohl von sei­ten Einzelner wie gesellschaftlicher Gruppen, wie jeglicher menschlicher Gewalt, so dass in re­li­giösen Dingen niemand gezwungen wird, gegen sein Gewissen zu handeln, noch daran gehindert wird,[...] – innerhalb der gebührenden Grenzen – nach seinem Gewissen zu handeln.

[...] Das Recht auf diese Freiheit bleibt auch denjenigen erhalten, die ihrer Pflicht, die Wahrheit zu suchen und daran festzuhalten, nicht nachkommen, und ihre Ausübung darf nicht gehemmt werden, wenn nur die gerechte öffentliche Ordnung gewahrt bleibt.“61

Das hier formulierte Recht auf Religionsfreiheit umfasst zwei grundlegende Forderungen in Form der positiven und der negativen Religionsfreiheit62: unter positiver Religionsfreiheit wird die Freiheit verstanden, sei­nen Glauben nach eigenem Ermessen auszuüben, ohne dass der Staat den Einzelnen daran hin­dern kann. Hier knüpft „Dignitatis humanae“ an die Argumentation der Enzyklika „Pacem in terris“ an, die das Recht, frei nach der Wahrheit zu suchen, unter den Rechten der Person explizit nennt.

Erstmals in einer öffentlichen Äußerung des katholischen Lehramts kann die Ausübung der eigenen religiösen Anschauung aber auch darin bestehen, seinen Glauben nicht auszuüben. Hier setzt die negative Religionsfreiheit an: niemand darf gezwungen werden, gegen seine Über­zeu­gung zu handeln.

 

bb) Gewissensfreiheit als Voraussetzung der Religionsfreiheit

Indem in „Dignitatis humanae“ erstmals seitens der katholischen Kirche anerkannt wird, dass alleine das Gewissen des Individuums re­le­vant für dessen Suche nach Wahrheit ist63, verdeutlicht diese Erklärung die Stellung der Gewissensfreiheit als Hauptgehalt des Rechts auf Religionsfreiheit. Als logische Folgerung wird das staatliche Recht nun auch nicht mehr in der Lage gesehen, darüber zu urteilen, ob das Gewissen des Einzelnen diesen der Wahrheit näher bringt oder nicht64. Dieses Eingeständnis der katholischen Kirche im Rahmen der Erklärung „Dignitatis humanae“ stellt – im Vergleich zur Verdammung der Gewissensfreiheit im 19. Jahrhundert – eine radikale Wende der katholischen Kirche hin zur religiös begründeten Gewissens- und Religionsfreiheit65 dar.

 

d) Religionsfreiheit als Recht der Person

„Das Vatikanische Konzil erklärt, dass die menschliche Person das Recht auf religiöse Freiheit hat.“66

Mit dieser Aussage distanziert sich das Konzil von der Auffassung, wonach das Recht auf Reli­gions­freiheit ausschließlich das Recht der katholischen Kirche sei, welches sich aus dem alleinigen Anspruch auf Wahr­heit herleite. Das Konzil erkennt in „Dignitatis humanae“ das Recht auf Religionsfreiheit als natürliches Recht der Person an und folgert daraus die Verpflichtung des Staates, sich dieses Recht zu eigen zu machen67.

 

aa) Würde des Menschen als Grund der Religionsfreiheit

Die Feststellung, beim Recht auf Religionsfreiheit handle es sich um ein vorpositives, im In­di­vi­du­um selbst begründetes Recht wird gestützt auf den Gedanken der Würde des Einzelnen. Aufgrund die­ser Würde wer­den alle Menschen „von ihrem eigenen Wesen gedrängt und zugleich durch eine mo­ralische Pflicht gehalten, die Wahrheit zu suchen.“68 Mit dieser Aussage entscheiden sich die Mit­glieder des 2. Vatikanischen Konzils erstmals in der Geschichte der römisch-katholischen Kir­che gegen die Anschauung der Religionsfreiheit als Recht der Wahrheit. Statt dessen wird die Re­li­gions­frei­heit als Recht der Person festgelegt69. Somit wird die Frage nach dem richtigen Glau­ben und dem da­mit verbundenen Anspruch auf Wahrheit als Kriterium für das Recht auf Reli­gions­frei­heit abgelöst von der Frage nach dem Menschsein.70

 

bb) Freiheit des Glaubensaktes als Grund der Religionsfreiheit

„Die religiöse Wahrheit als solche ist grundsätzlich nur im Akt der Freiheit als solcher gegeben.“71

Dieser – in der Erklärung des Konzils über die Religionsfreiheit aufgenommene – Gedanke stellt ein weiteres Argument für die Religionsfreiheit dar, das Argument der Freiheit des Glaubensaktes: dem­nach umfasst die Religionsfreiheit lediglich das Recht, welches dem Einzelnen in Bezug auf die Religion zusteht, nicht aber den Inhalt einer Religion. Religionsfreiheit lässt sich somit als Frei­heit von Zwang72beschreiben.

Auch der Untertitel der Erklärung weist insoweit in diese Richtung, als dort die „gesellschaftliche und bürgerliche Freiheit in religiösen Dingen“ formuliert ist. Der Begriff der Religionsfreiheit wird hier gelöst von der Beziehung der Menschen zu Gott oder sonstiger Beziehungen auf religiöser Ebene. Einzig das Verhältnis der Menschen untereinander in einer rechtlich geregelten Gesellschaft ist Gegenstand der Religions­frei­heit.

Des weiteren steht es jedem Menschen kraft seiner Würde selbst zu, die Wahrheit zu suchen, wobei sowohl die An­strengungen, die Wahrheit zu finden als auch die Beziehung des Einzelnen zur Wahrheit diesem selbst überlassen bleiben. Jeder soll das „religiöse Problem“73 in eigener Entscheidung lösen. In dieser Konsequenz ist die Differenzierung zwischen dem Recht zur Suche nach Wahr­heit und der moralische Verpflichtung zu dieser Suche eminent.

 

e) Grenzen des Rechts auf Religionsfreiheit

aa) Die öffentliche Ordnung als Schranke der Religionsfreiheit

Das Recht auf Religionsfreiheit findet jedoch auch in „Dignitatis humanae“ die Grenzen, die auch den sonstigen Freiheitsrechten gesetzt sind: so ist eine Einschränkung der Religionsfreiheit durch den Staat dann legitim, wenn wesentliche Elemente des Gemeinwohls bedroht sind – insbesondere, wenn es sich dabei um die Freiheit der Anderen handelt.74 Hier muss der Staat seiner Pflicht zur Erhaltung des Rechts gerecht werden.

In Artikel 7 der Erklärung „Dignitatis humanae“ werden Kriterien des Missbrauchs der Religionsfreiheit benannt, bei deren Realisierung der Staat berechtigt sei, einzugreifen. Als Oberbegriff wird hier der Begriff der „öffentlichen Ordnung“75verwendet – wird gegen sie verstoßen, scheidet eine Berufung auf das Recht der Religionsfreiheit aus. In „Dignitas humanae“ werden als Kriterien der öffentlichen Ordnung aufgezählt: Rechtsschutz, die Wahrung des öffentlichen Friedens sowie der Schutz der öffentlichen Moral76

bb) Schranken – Schranken des Rechts auf Religionsfreiheit

Niemals darf der Staat jedoch aus inhaltlichen oder religiös motivierten

Gründen in das Recht auf Religionsfreiheit eingreifen: erstmals sieht die römisch – katholische Kirche den Staat zur weltanschaulichen Neutralität verpflichtet. Aus dieser Haltung ergibt sich allerdings auch die Konsequenz, dass sie keine seitens des Staates durchzusetzenden Sonderrechte fordern kann und auch auf jede sonstige Instrumentalisierung des Staates zu kirchlichen Zwecken verzichtet77.

 

f) Korporative Religionsfreiheit

Außer Individuen können auch Gemeinschaften Träger der Religionsfreiheit sein.78Diese korporative Religionsfreiheit ist dann allerdings nicht mehr klar als Freiheit von Zwang definiert, es lassen sich lediglich Fallgruppen bilden, die darunter fallen:

Dazu zählt die Gewährleistung der freien Religionsausübung im Gebiet von Lehre und Er­ziehung sowie die Bereitstellung dafür notwendiger Einrichtungen. Des weiteren beinhaltet die korpo­­rative Religionsfreiheit die Sicherstellung der freien Verständigung mit religiösen Autoritäten und religiösen Gemeinschaften im Ausland.79

Träger dieser Rechte können aber außer den Religionsgemeinschaften auch andere Gemeinschaften sein, z.B. Familien. In dieser Hinsicht erscheint besonders das Recht auf religiöse Erziehung von Bedeutung: demnach dürfen Kinder nicht zu Unterricht gezwungen werden, der dem Glauben der Eltern widerspricht; die religiöse Erziehung obliegt den Eltern80.

Die Betonung in „Dignitatis humanae“, wonach diese Freiheiten nicht solcherart missbraucht werden dürfen, als dass sie Rechte Dritter verletzen, erscheint selbstverständlich, findet jedoch seine Berechtigung in der Tatsache, dass dieses Bewusstsein in der katholischen Kirche nicht immer vorherrschend war. So besteht z.B. die Möglichkeit des Missbrauchs insoweit, als dass mitgliedsstarke religiöse Gemeinschaften mehr Einfluss auf die Handlungen des Staates erhalten als andere – die Religionsfreiheit andersgläubiger Bürger wäre gefährdet81.

 

g) Bedeutung der katholischen Rezeption der Religionsfreiheit für die Rezeption des Menschenrechtsgedankens

Die Religionsfreiheit genießt hinsichtlich der katholischen Rezeption der Menschenrechte eine Schlüsselstellung, die sich mit der Bezugnahme auf das menschliche Gewissen erklären lässt. Das Ge­wissen begleitet und beurteilt jegliches menschliche Handeln und macht somit aus dem Menschen ein verantwortungsfähiges Wesen, welches weder biologischer noch umweltbedingter Einflüsse als Lenkung bedarf. Das Gewissen versetzt den Menschen in die Lage, sich eigene Ziele zu setzen, diese selbständig in Kategorien wie Gut oder Böse zu beurteilen und letztendlich danach zu handeln.82

Somit erscheint es berechtigt, die Religionsfreiheit als „Ernstfall der praktischen Anwendung der nicht verfügbaren Personenwürde“83 zu bezeichnen. Berücksichtigt man die Menschenwürde nun als Grundlage sämtlicher Menschenrechtsforderungen, wird mit der katholischen Rezeption der Religionsfreiheit die generelle Voraussetzung zur Rezeption der gesamten Menschenrechte geschaffen.

 

h) Durch „Dignitatis humanae“ geschaffene Probleme

Neben den zahlreichen fortschrittlichen und oft mutigen Leistungen, die „Dignitatis humanae“ erzielte, warf sie aber auch neue Problematiken auf:

 

aa) Direkter Widerspruch zu bisherigen Äußerungen des Lehramts

Indem „Dignitatis humanae“ die Religionsfreiheit als unentziehbares, in der Person des Menschen selbst begründetes Recht definiert, stellt sich das 2. Vatikanische Konzil in direkten Widerspruch zu den Verlautbarungen des päpstlichen Lehramts zu Ende des 19. Jahrhunderts, insbesondere hinsichtlich des Syllabus´Pius XII., seiner Enzyklika „Quanta Cura“ sowie der Enzyklika „Libertas“ Leos XIII84.

Weiter erklärt „Dignitatis humanae“ die rechtliche Absicherung einer Einheit zwischen öffentlicher Ordnung und einer Religion für naturrechtswidrig. Erhebt diese Aussage den Anspruch auf rückwirkende Geltung, entzieht sie somit den staatlichen Formen der letzten Jahrhunderte jegliche Legitimation, die auf einer solchen Einheit zwischen Kirche und Staat basierten. Nahezu die gesamte christlich-abendländische Entwicklung wäre in Frage gestellt85.

 

bb) Problem der Sozialverträglichkeit aller Religionen

Die Erklärung über die Religionsfreiheit geht von der Konfliktlosigkeit zwischen der Freiheit der Re­ligionsausübung und der öffentlichen Ordnung aus. Dem legt sie die generelle Sozialverträglichkeit der Religionen zugrunde, sieht aber davon ab, den Begriff der Religion zu definieren.

Unter diesem Aspekt erscheint es allerdings abwegig, jeglicher subjektiven Gewissensüberzeugung in solchem Maße Sozialverträglichkeit zuzugestehen, damit sämtliche dieser Überzeugungen mit der öffentlichen Ordnung harmonisieren.86

 

IV. „Dignitatis humanae“ als Wegweiser

Die Auswirkungen der Erklärung „Dignitatis humanae“ auf das Handeln der katholischen Kirche waren enorm:

 

1. Ermöglichung eines ökumenischen Dialogs

Indem in „Dignitatis humanae“ auch nicht-katholischen Bekenntnissen vorbehaltlos das Recht auf Existenz, Verkündigung und Aktion anerkannt wurde, schuf das 2. Vatikanische Konzil die Voraussetzung für einen vertrauensvolleren Dialog mit anderen christlichen Glaubensgemeinschaften. Eine ernsthafte ökumenische Diskussion war nicht länger Utopie.87

Ferner ermöglichte die Anerkennung des Existenzrechts anderer Religionen Vertretern der katholischen Kirche, sich erstmals für Unrecht zu entschuldigen, welches in ihrem Namen im Laufe der letzten Jahr­hun­derte an Andersgläubigen verübt wurde.88

 

2. Religionsfreiheit als Voraussetzung für Frieden in der Welt

Der Effekt der Religionsfreiheit auf einen Staat lässt sich auch auf die von Pluralismus geprägte heutige Welt übertragen. Demnach ermöglicht auch hier erst die Anerkennung der Religionsfreiheit als Recht auch der nicht-katholischen Bekenntnisse das geordnete Zusammenleben und die friedliche Auseinandersetzung von Christen und Andersgläubigen.

Vor diesem Hintergrund ist auch der 1979 erfolgte Aufruf Papst Johannes Pauls II. zu verstehen, der die staatlichen Autoritäten dieser Welt dazu auffordert, anstelle der religiösen Wahrheit die Freiheit der Religion als Basis für Frieden und Gerechtigkeit in der Welt anzuerkennen89.

 

 

 

I. Einführung

„Humanität ist der Charakter unsres Geschlechts; er ist uns aber nur in Anlagen angeboren, und muss uns eigentlich angebildet werden […] Denn eine Angelität im Menschen kennen wir nicht, und wenn der Dämon, der uns regiert, kein humaner Dämon ist, werden wir Plagegeister der Menschen. […] Humanität ist der Schatz und die Ausbeute aller menschlichen Bemühungen, gleichsam die Kunst unseres Geschlechtes. Die Bildung zu ihr ist ein Werk, das unablässig fortgesetzt werden muss; oder wir sinken, höhere und niedere Stände, zur rohen Tierheit, zur Brutalität zurück.“1

Gegenstand dieser Arbeit sind Gewalterfahrungen von Kindern und Jugendlichen. Dabei soll die im Schulalltag vorwiegend von Mitschülern ausgehende „alltägliche“ Gewalt2 im Vordergrund stehen, die – unabhängig von der Schuldfähigkeit des Aggressors (§19 StGB) – unterhalb der Schwelle strafrechtlicher Relevanz liegt.

 

II. Relevanz der Thematik für die Frage der Menschenrechte

„Nationaler und internationaler Menschenrechtsschutz – Alte und neue Herausforderungen“3. Das behandelte Thema wird dieser Fragestellung in allen drei Punkten gerecht.

Die Gewaltproblematik ist an Schulen weltweit ein besonders einheitlich auftretendes Phänomen – dies zeigt beispielsweise schon ein kurzer Blick in die Darstellung in den US-Medien, auch in der Film- und Fernsehunterhaltung, wo kontextunabhängig Szenen aus dem schulischen Umfeld oder Gespräche über die eigene Schulzeit fast immer auch das Phänomen des „Bullying“ thematisieren4, auf das später noch genauer eingegangen werden wird. Gleichzeitig sind Intensität und Erscheinungsformen von Land zu Land unterschiedlich, so dass für ein internationales Problem national verschiedene Lösungsansätze nötig sind.

Gleichzeitig ist eine solche Dialektik auch in der zeitlichen Dimension zu erkennen. Gewalt als Mittel der Konfliktlösung, zur Befriedigung sadistischer Neigungen oder als Selbstzweck nimmt in der Menschheitsgeschichte von Kämpfen zwischen Stämmen der Höhlenmenschen über die Gladiatorenkämpfe im alten Rom bis zur Vernichtung amerikanischer Ureinwohner als „Sport“ und bis in die Gegenwart hinein eine zentrale Rolle ein. Das dies für frühere Zeiten – im Gegensatz zu heute – nicht auch im Umgang der jungen Menschen miteinander beobachtet werden könne, erscheint abwegig. Andererseits wurde erst in den letzten 100 Jahren5 die besondere Situation der Kinder erkannt, die, noch ungefestigt und formbar in Weltbild und Charakter, keine „jungen Erwachsenen“ sind, einerseits zu übermenschlichen Leistungen fähig, andererseits aber auch besonders verwundbar (physisch wie seelisch) und besonders schutzwürdig sind. Daher stellt sich Kinder- und Jugendgewalt als eine der ältesten Fragestellungen der Gesellschaftswissenschaft dar, die jedoch erst seit Kurzem in ihrer tatsächlichen Problematik wahrgenommen wird6 – eine alte und neue Herausforderung.

Bei der Frage nach der Bedeutung dieses Phänomens für den Menschenrechtsschutz ist zunächst zu unterscheiden: Menschenrechte können sich als positives Recht darstellen (was Vorraussetzung für das Vorliegen eines formalen Rechtsstaats ist), lassen sich aber auch – die Annahme des Naturrechts vorausgesetzt – aus diesem herleiten, wobei sie dann dessen Herzstück ausmachen. In der BRD sind Grund- und Menschenrechte positiv-rechtlich festgesetzt, vor allem im Grundrechtskatalog des Grundgesetzes (Art. 1-19), der Naturrecht und positives Recht in bewundernswerter Weise aussöhnt7. Diese Arbeit befasst sich somit vorwiegend mit dem positiven Recht. Für dieses steht die Geltung der Menschenrechte außer Frage, und der krasse Gegensatz zwischen Ideal und Wirklichkeit macht das angesprochene Legitimationsproblem besonders deutlich. Den Grund- und Menschenrechtsbezug sollen nun drei „Fallgruppen“ aufzeigen.

 

1. Art. 2 II 1 GG

Art. 2 II 1 GG gewährleistet das Recht auf körperliche Unversehrtheit. Die Grundrechte des Grundgesetztes galten zwar ursprünglich nur als Abwehrrechte gegen den Staat, doch das Bundesverfassungsgericht hat den Grundrechten mit dem sog. Lüth-Urteil8als Ausdruck einer objektiven Werteordnung auch eine „mittelbare Drittwirkung“ im Privatrecht zugesprochen. Ohnehin lautet Art. 2 II 1 GG: „Jeder hat das Recht auf […] körperliche Unversehrtheit“. Eine Reduzierung auf staatliches Handeln ist im Wortlaut nicht angelegt und mit diesem auch nicht vereinbar. Das die von §223 StGB geschützte körperliche Unversehrtheit eine andere sein sollte als die von Art. 2 grundrechtlich geschützte, erscheint recht weit hergeholt. Das Recht auf körperliche Unversehrtheit wird nach dem Wortlaut des Art. 2 ohne Einschränkung gewährt, soll also objektiv (d.h. unabhängig von der Person des Opfers wie auch des Täters) Gültigkeit haben. Also stellt sich jeder Angriff auf die körperliche Integrität als Verletzung des Menschenrechts auf körperliche Unversehrtheit dar. Zudem werden auch in der bereits erwähnten UN-Kinderrechtskonvention u.a. das Recht auf Gesundheit, Bildung (die in einem Gewaltumfeld nicht sinnvoll stattfinden kann) und eine gewaltfreie Erziehung gewährt.

 

2. Art. 1 I GG

Weiterhin können fortgesetzte Gewalt und Erniedrigungen als besonders entwürdigend und somit als gegen Art. 1 I GG verstoßend betrachtet werden. Dies werden viele Kritiker als überzogen betrachten9. Daher nun zwei Gegenargumente.

2005 nahmen sich über 300 Unter-20-Jährige das Leben, in den vorangegangenen Jahren waren es noch mehr10. Gleichzeitig gelten Gewalterfahrungen im sozialen Nahraum, namentlich Gewalt von Seiten der Eltern und durch Gleichaltrige, als einer der der Hauptgründe für Selbsttötungen11. Eine Hauptursache für den Suizid von über 300 jungen Menschen pro Jahr als Bagatelle anzusehen und deshalb nicht dem Schutzbereich des Art. 1 zuzuordnen, erscheint makaber.

Hinzu kommt, dass schon die ständige Wiederholung einer zunächst (vermeintlich) harmlosen Behandlung per se besonders quälend wirkt. Dieses Prinzip wurde im antiken China bei der sog. Wassertropfen-Folter genutzt, um Menschen durch an sich harmloses, aber über Tage monoton andauerndes Betropfen mit Wasser in den Wahnsinn zu treiben.

 

3. Art. 20 GG

Ferner kann man es auch als Menschenrecht betrachten, in einem Rechtsstaat zu leben. Für die BRD ergibt sich aus Art. 20 GG, dass die Rechtsstaatlichkeit als Staatsstrukturmerkmal aufzufassen ist12, das „Recht auf einen Rechtsstaat“ wird gewährleistet, indem die Rechtsstaatlichkeit zu einem unveränderlichen (vgl. Art. 79 III GG) Teil der Verfassung erhoben wird, auf deren Geltung der Bürger sich verlassen und die er im Extremfall auch mit Gewalt (Art. 20 IV GG) durchsetzen darf.

Der Begriff des Rechtsstaats ist indes ebenso schwer zu definieren, wie er zu übersetzten ist. Teils wird er als ein Sammelbegriff für formale Merkmale verwendet. Dann wird von einem Rechtsstaat gesprochen, wenn unter anderem ein menschenrechtskonformer Grundrechtskatalog, Gewaltenteilung, einen ordentlichen Rechtsweg und justitielle Grundrechte sowie Volkssouveränität/Demokratie vorhanden sind.

Kelsen definiert die Rechtsordnung als eine im Großen und Ganzen wirksame gesellschaftliche Zwangsordnung13, spricht also Gesetzen, zu deren Durchsetzung der Staat nicht in der Lage ist, den Gesetzescharakter ab14.

Auch die von manchen Denkern getroffene Unterscheidung zwischen formellem und materiellem Rechtsstaat trägt zur Klärung bei. Der formelle Rechtsstaat ist eine Entscheidung der verfassungsgebenden Entität – ein Bekenntnis zu den Grundsätzen unserer abendländischen Kultur. Diese (u.a. Gerechtigkeit) sollen erzwungen werden.

Der materielle Rechtsstaat hingegen ist etwas „lebendiges“, etwas, das nicht positiv festgelegt werden, sondern dessen Vorliegen nur empirisch untersucht werden kann15. Ein materieller Rechtsstaat liegt dabei vor, wenn die Grund- und Menschenrechte sich auch in der tatsächlichen Werteordnung der Menschen (also des Souveräns!) wiederfinden, wenn also die im formalen Rechtsstaat auf dem Papier vorhandenen Grundrechte gelebt werden16. Objektiv ist also erforderlich, dass die formell anerkannten Rechte durch den Einzelnen geachtet werden. Daneben gibt es aber offenbar auch subjektive Erfordernisse, insbesondere das Vertrauen der Menschen darauf, dass ihre Rechte geachtet werden. Vor einigen Jahren kam diesbezüglich das Schlagwort der „gefühlten Sicherheit“ in Mode. Nicht nur Kriminalität, sondern schon die Furcht vor Kriminalität stellt den Rechtsstaat in Frage. Auf subjektiver Seite erscheint das Vertrauen des Einzelnen darauf, dass der Staat seiner Schutzpflicht nachkommen werde, als notwendige Voraussetzung für den Rechtsstaat. Auf die Problematik der Alltagsgewalt übertragen heißt dies, dass der Rechtsstaat nicht erst in Frage gestellt ist, wenn die Täter nach Belieben mit ihren Opfern tun können, was sie wollen, sondern schon dann, wenn die potentiellen Opfer aufgrund ihrer Erfahrungen meinen, dass dies so sei. Wer bezüglich der diesbezüglichen gegenwärtigen Situation in Deutschland unsicher ist, frage sich, ob es Orte gibt, an denen er/sie sich nachts nicht alleine aufhalten möchte.

 

III. Darstellung der gegenwärtigen Situation

1. Auswertung statistischer Daten

Im Bereich der strafrechtlichen Relevanz ist die polizeiliche Kriminalstatistik17 sehr aufschlussreich.

Im Jahr 2007 wurden 475000 Körperverletzungsdelikte begangen. Davon 4,1% (19475) von Kindern (Altersgruppe 0-14), 14,7% (69825) von Jugendlichen (14-18) und 12,7% (60325) von Heranwachsenden (18-21) begangen. Dies ist ca. ein Drittel der begangenen Körperverletzungen. Gleichzeitig machen die Unter-21-Jährigen einen Bevölkerungsanteil von nur knapp einem Viertel aus18. 83,4% der Täter (altersunabhängig, inklusive der Erwachsenen) waren männlich.

21% der 2890 Verbrechen der Kategorie „Mord und Todschlag“ wurden von Unter-21-Jährigen begangen, darunter 15 Tötungen durch strafunmündige Kinder.

Von den 36000 Raubdelikten wurden 56% von Unter-21-Jährigen begangen.

Ein Blick auf de historische Entwicklung – es wird bewusst etwas weiter in die Vergangenheit zurückgeblickt, um ein möglichst weites Bild darzustellen – zeigt eine Zuspitzung der Problematik. So hat die Tatverdächtigenziffer (Tatverdächtige pro 100000 der Altersgruppe) bei von Jugendlichen ausgeübter Gewaltkriminalität im Zeitraum von 1984-1997 um 232,3% zugenommen, bei den Heranwachsenden lag die Steigerung bei 82%19. Dabei waren 1997 allein bei den polizeilich bekanntgewordenen Akten der Gewaltkriminalität 208249 Opfer zu verzeichnen; über ein Drittel davon war jünger als 21 Jahre20. 16124 Opfer waren noch Kinder. Von diesen wiederum wurden 197 Opfer eines Tötungsdelikts.

Die Opferziffer der Kinder, gegen die eine gefährliche oder schwere Körperverletzung verübt wurde, hat sich um 210% vergrößert, bei den Jugendlichen sind es 250%21.

Bei Raubdelikten ist der Anteil der minderjährigen Opfer (bezogen auf die Gesamtbevölkerung) im gleichen Zeitraum von 8% auf 28,2% gestiegen. Die Opferziffer bei den Kindern stieg um 500%, bei den Jugendlichen waren es sogar 1060%22 (sic!).

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass junge Menschen statistisch durch Gewaltkriminalität besonders gefährdet sind, dass auch schwere Straftaten zur alltäglichen Lebenserfahrung sehr vieler Kinder und Jugendlicher gehören und dass gerade am Ende des letzten Jahrzehnts eine massive Zunahme der Gewaltkriminalität gegen wie durch Kinder und Jugendliche zu beklagen ist.

Es ist zudem zu bedenken, dass all diese Angaben sich nur auf die polizeilich bekannt gewordenen Fälle beziehen. Taten, die gar nicht erst zur Anzeige kommen, sind den Behörden natürlich nicht bekannt und finden sich in keiner Statistik wieder. Dieses sog. Dunkelfeld ist vermutlich noch um ein Vielfaches größer23.

Trotz Alledem machen Hell- und Dunkelfeld wiederum nur einen kleinen Teil der Gewalterfahrungen aus, die mit dem Aufwachsen in der BRD24 verbunden sind – eben den strafrechtlich relevanten Teil. Gewalttätigkeiten unterhalb dieser Schwelle werden häufig unter dem Begriff „Bullying“ zusammengefasst.

 

2. Das Phänomen Bullying

Meyers Onlinelexikon definiert Bullying als Mobbing im Bereich der Schule. Der Ausdruck wird jedoch auch oft bewusst als Gegensatz zum Begriff Mobbing genutzt, um ein weniger subtileres um ein gewaltgeprägteres Verhalten zu beschreiben.

Prof. Dan Olweus25 hat sich in seinem vielbeachteten Buch „Gewalt in der Schule“ eingehend mit dem Thema beschäftigt. Seine Definition von Mobbing / Bullying setzt zunächst voraus, dass „ein oder mehrere Individuen wiederholte Male und über einen Zeitraum negativen Handlungen von einem oder mehreren Individuen ausgesetzt sind“26.

Die „negativen Handlungen“ lassen sich dabei regelmäßig in drei Kategorien untergliedern; man unterscheidet soziale, verbale sowie physische Gewalt.

Erstere besteht darin, Einzelnen das Zugehörigkeitsgefühl zu einer Gruppe oder zur Klasse zu verwehren, etwa durch Ausschluss von gemeinsamen Aktivitäten oder durch gänzliches Ignorieren. Das resultierende Fehlen wichtiger Sozialisationsmöglichkeiten führt dazu, dass Opfer langandauernder sozialer Gewalt häufig weiter in eine Opferrolle hineinwachsen, oder versuchen, die Anerkennung der anderen gewaltsam zu erzwingen.

Verbale Gewalt kann Beleidigungen, Provokationen und üble Nachrede umfassen. Die Opfer verfügen hierbei häufig ohnehin schon über ein defizitäres Selbstwertgefühl, das durch diese Behandlung weiter leidet.

Die wohl prominentesten Fälle sind die der physischen Gewalt. Die Erscheinungsformen hierbei sind praktisch endlos und dürften jedem Leser, der eine öffentliche Schule besucht hat, noch all zu gut bekannt sein. Oft  kommt es zu gravierenden physischen Folgen, die medizinische Behandlung erforderlich machen27. Viel gravierender sind aber die langfristigen psychischen Folgen – der Eindruck, den erlittene, beobachtete oder auch ausgeübte physische Gewalt bei den jungen Menschen hinterlässt. Dies wird unter „III – A“ ausführlicher betrachtet.

Der Begriff Bullying ist indes noch weiter einzuschränken. Freud spricht vom Thanatos als einem der zwei den Menschen bestimmenden Triebe. Die meisten Kinder haben ein Bedürfnis danach, ihre Kräfte spielerisch mit anderen zu messen. Ob dieser Trieb nun, wie Freud annimmt, teil des menschlichen Wesens ist, oder eine der Außenwelt geschuldete Negativ-Sublimierung des Eros (des Lebenstriebs), kann dahingestellt bleiben – das Bedürfnis, mit anderen zu ringen, zu raufen, sich blaue Flecken einzuhandeln, ist jedenfalls in aller Regel vorhanden.

Triebkontrolle durch Sublimierung setzt eine Erziehung zur Tugendhaftigkeit und viel Selbstdisziplin voraus – mehr als von den meisten jungen Leuten erwartet werden kann.

Daher sind nicht alle „Raufereien“ per se verwerflich. Die kontrollierte Triebauslebung im gegenseitigen Einverständnis erscheint sogar praktisch erforderlich, um Frustrationen, aber auch innere Bedürfnisse aufzuarbeiten. Nur die rücksichtslose Triebauslebung erscheint als Bullying. Dabei kann das Unterscheidungsmerkmal nur in der absoluten Freiwilligkeit liegen; die Qualität der Auseinandersetzung ist überraschend unwichtig. Kein Unrecht liegt selbst dann vor, wenn zwei Kinder mit Stöcken kämpfen und blutende Wunden erleiden, aber jeder das Spiel jederzeit beenden könnte. Wer hingegen gegen seinen Willen auch nur leicht in den Arm gekniffen wird, erleidet Gewalt.

Die scharfe Grenzziehung zwischen Spiel (einvernehmliche Triebbefriedigung) und Gewalt (Triebbefriedigung ohne Rücksicht auf die Interessen des anderen) kann letztendlich nur im Einzelfall erfolgen und ist entscheidend für den gerechten Umgang mit Kindern wie auch für die Frage, wo der Rechtsstaat zu handeln hat28.

 

IV. Folgen für das Opfer

Wie bereits erwähnt, tut man sich verständlicher Weise schwer, Alltagssituationen, die keine strafrechtliche Relevanz beigemessen bekommen (etwa, weil die für eine Körperverletzung nötige Erheblichkeit nicht gegeben ist), dennoch als für das Verfassungsrecht relevantes Unrecht anzusehen. Jedoch darf man den Blick nicht auf die konkrete Handlung beschränken. Auch die psychische Wirkung etwa der Folgenlosigkeit eines Angriffs sowie die (in der Regel berechtigte) Furcht vor Folgetaten sowie nicht zuletzt die mit vielen Taten konkludent getroffenen Grundaussagen bedürfen angemessener Berücksichtigung bei der Bewertung. Zur Veranschaulichung sollen im Folgenden einige denkbare Situationen des Schulalltags durchgespielt und aus Opfersicht betrachtet werden.

1. Unterrichtsgegenstand sind Grundprinzipien der BRD, Grundrechte und Rechtsstaatlichkeit. Der Lehrer (verbeamtet, also im Staatsdienst!) spricht mit allem gebotenen Pathos von der unveräußerlichen Menschenwürde und der Pflicht des Staates, sie zu schützen. Ein Schüler, der schon oft Opfer des „Bullying“ seiner Mitschüler geworden ist, schöpft neue Hoffnung auf diesen Staat, von dem er zum ersten Mal als Beschützer hört. Der Schüler hofft und vertraut darauf, dass die Achtung seiner Würde von nun an vom Lehrer (der ja als Beamter Teil des Staatsapparats ist) durchgesetzt wird. Sobald sich der Lehrer zur Tafel dreht, wird der Schüler von mehreren Seiten bespuckt und geschlagen. Bei der Flucht  in Richtung Tür wird er vom Lehrer bemerkt und für das unerlaubte Aufstehen bestraft.

Mit jedem anderen Unterrichtsthema wäre diese Szene eine typische Darstellung des Hobbesschen Naturzustands und nichts weiter. Der Rechtsstaat ist aber auch ein Versprechen des Herrschers an jeden Einzelnen, ihn von Unrecht jedweder Art zu schützen29. Das Unvermögen30 des Staates, sein Versprechen einzuhalten, lässt seine Lehre als Hohn und Spott erscheinen. Der Rechtsstaat erscheint dem Opfer bestenfalls als utopischer Traum, schlimmstenfalls fühlt es sich durch den Lehrer verspottet. Der „Leviathan“ kann seinen Herrschaftsanspruch nach Hobbes indes nur dadurch legitimieren, dass er seine primäre Aufgabe – Beendigung des Naturzustands – erfolgreich erfüllt. Das Opfer wird sich zu Recht fragen, warum es sich der Strafe beugen soll, die ein Leviathan31 verhängt hat, von dem es keinen Schutz erfährt.

2. Der naheliegendste Fortgang des Beispielfalls wäre wohl, dass der Schüler nun Rat und Beistand bei seinen Eltern sucht. Die Mutter versucht, damit zu trösten, dass die Mitschüler ja noch Kinder seien und nicht erkennen könnten, Unrecht zu tun. Daher sei es gar nicht so wichtig, ob ein rechtsfreier Raum entstehe, denn die Opfer von durch Kinder verübter Gewalt (die ja in aller Regel selbst Kinder sind) seien ohnehin noch nicht in der Lage ihre Rechte zu verstehen, deren Verletzung sei daher nicht so schlimm. Und tatsächlich ist ein Kind, das sich durch Schutzgelderpressung, Nötigung und andere „harmlose Streiche“32 beziehungsweise durch deren Duldung seitens staatlicher Organe in seiner Menschenwürde verletzt sieht und dies vor den ordentlichen Gerichten geltend macht, ein seltener Anblick (obwohl Art. 19 IV 1, der die Rechtswegsgarantie gewährleistet, an jedermann adressiert ist und die Menschenwürdegarantie des Art. 1 I sich sogar an den Nasciturus richtet33).

Der Vater habe das in Deutschland vorherrschende Männlichkeitsbild als Erziehungsziel vor Augen und ist entsprechend enttäuscht von den Vorstellungen seines Sohnes34. Er verlangt von seinem Sohn, sich zu wehren, was die Pflicht eines jeden sei – wer sich verprügeln lasse sei „selbst schuld“. „Du musst kämpfen!“

Eine Nation, in der es auch nur ein Kind gibt, für das dieser Satz objektiv richtig ist, kann kein Rechtsstaat sein.

Schulische Gewalt wird von den Tätern häufig mit missbilligtem Verhalten seitens des Opfers gerechtfertigt („Er hat mich verpetzt, er hat er verdient, zusammengeschlagen zu werden“). Dabei entsteht beim Opfer – wie auch bei bloßen Zeugen, die dadurch ebenfalls (mittelbar) viktimisiert werden – die Überzeugung, dass die Tat rechtensgeschehe. Es gibt indes Handlungen, die a priori nur Unrecht sein können. Dies gilt im Großen beispielsweise für die Todesstrafe, die das unverwirkbare Recht auf Leben verletzt. Entsprechend gibt es auch im Kleinen, im Alltäglichen Akte, die per seUnrecht sind. Dies gilt gerade auch dafür, von einem Menschen zu verlangen, um seine verfassungsmäßig verbrieften Rechte eben doch physisch zu kämpfen.

Dies bedeutet, dass niemand es je verdient haben kann, zusammengeschlagen zu werden oder sonst Opfer von (a priori) objektivem Unrecht zu werden.

3. Der Schüler im Beispielsfall beschließe aus Furcht, nicht mehr in die Schule zu gehen. Er wird jedoch mit Hinweis auf die Schulpflicht von der Polizei (Exekutivorgan des Staates!) abgeholt und in die Schule (zu den o.g. Mitschülern) gebracht. Dem Schüler erscheint der Staat nun sogar als Gehilfe des Unrechts. Der Polizist missdeutet einen Schlag auf den Rücken des Jungen als freundliche Begrüßung und wünscht lachend „Viel Spaß!“. Die Folgen für das Vertrauen des Opfers in Polizei und Rechtsstaat möge sich der Leser nun ausmalen.

 

V. Folgen für den Rechtsstaat

Für Hans Kelsen liegt der Unterschied zwischen staatlichem Handeln, wie  die Vollstreckung eines Todesurteils, und eigenmächtigem Handeln, wie einem Mord, in einer begründeten Sollensvorschrift, die dieses Handeln gebietet. Letztendliche Begründung für diese Norm ist bei Kelsen die (fiktive) Grundnorm, die die Geltung der Verfassung und somit aller Gesetze eines Staates erst herbeiführt. Dabei soll ein Komplex von Vorschriften dann als von der Grundnorm getragen und somit als Rechtsordnung anerkannt gelten, wenn dieser Komplex von Vorschriften das Zusammenleben in seinem Geltungsbereich ausschließlich und andauernd bestimmt. Vor diesem Hintergrund sieht Kelsen auch in den Seeräuberstaaten des 18. und 19. Jahrhunderts zumindest in soweit (formal) Rechtsstaaten, als die von den Herrschern positivierten Regelungen seit hinreichend langer Zeit so erfolgreich durchgesetzt werden, dass sie alleinige Geltungskraft beanspruchen können (und damit auch ein Mindestmaß an Rechtssicherheit gewähren).

Übertragen wir dies auf den schulischen Alltag. Es gibt ohne Frage im „sozialen Nahraum“ Schule zahlreiche verpflichtende Verhaltensregeln, die nicht der Staat aufgestellt hat. Als Beispiele sind denkbar: „Wer einen Mitschüler verpetzt / eine gute Note schreibt / Mitgefühl zeigt etc. wird ausgegrenzt / verprügelt / in den Schrank gesperrt /etc.“ (vgl. auch die o.g. Beispiele). Es ist ferner unstrittig, dass es in der Lebenswirklichkeit der Jugend weite Bereiche gibt, in die der Staat nicht vordringt und dies auch gar nicht will35. In diesen Bereichen wird ein solcher Verhaltenskodex (mittels Faustrechts) rigoros durchgesetzt. Die Kinder und Jugendlichen wissen in aller Regel nur ansatzweise von der Existenz der Rechtsordnung, die „in der Erwachsenenwelt“ (vermeintlich) Gültigkeit hat36; sie wissen nichts von ihrer Würde bzw. von deren positivierten Schutz im GG, wissen größtenteils nichts davon, dass grausame und erniedrigende Bestrafung nie gerechtfertigt sein kann37. Derartige Verhaltenskodizes werden seit unzähligen Schülergenerationen rigoros durchgesetzt und haben somit in den Augen der Betroffenen allein faktische Gültigkeit. Nach Kelsen sind sie somit als geltendes Recht anzusehen. Insofern kann die einzelne Schule als eigener Rechtsstaat angesehen werden, freilich als einer, der die Menschenwürde etwa so sehr achtet wie das DDR-Regime. (Radbruch würde in sofern nicht mehr von einem Rechtsstaat sprechen, da Gerechtigkeit weder angestrebt noch ansatzweise erreicht wird38.)

 

VI. Folgen für die Täter

Die kurzfristigen Folgen sind offensichtlich. Die Täter werden nicht bestraft und fühlen sich somit bestätigt. Ihr Glaube, rechtens zu handeln, wächst (sofern Kategorien wie Recht und Unrecht überhaupt irgendeine Relevanz beigemessen wird). Während im späteren Leben von den Opfern aus formalen/ethischen Gründen39 kein Gehorsam erwartet werden kann, ist dies bei den Tätern faktisch nicht bzw. nur nach intensiver Re- (eigentlich: Erst-) Sozialisierung möglich.

Doch auch die langfristigen Folgen dürfen nicht außer Acht bleiben. Gehlen beschreibt den Mensch als „weltoffen“40, also als gerade nicht an seine Umwelt angepasst. Schon deshalb ist die darwinistische Lehre vom Überleben des Bestangepassten41 nicht ohne weiteres auf den Menschen übertragbar. Jedoch kann sich der Mensch selbst Kriterien wählen, anhand derer die Menschen sich untereinander vergleichen um ihre Erfolgsaussichten im „Struggle for life“ zu bestimmen. Im Mittelalter war die Standeszugehörigkeit, also die Herkunft, entscheidend für die zur Selbsterhaltung zur Verfügung stehenden Mittel.

Die unserer Bildungspolitik zugrunde liegende Absicht ist, den Kindern mit höherem Bildungspotential (also den intelligentesten, interessiertesten und kreativsten Kindern) Zugang zu elitären Bildungseinrichtungen (Gymnasien, Hochschulen) zu gewähren und ihnen die (finanziell wie persönlich) lohnendsten Beruf zu sichern. Dazu werden beispielsweise zu Hause geschriebene Aufsätze benotet, wobei vorausgesetzt wird, dass jeder Schüler die eigene Arbeit abgibt. Schon ein kurzer Blick in Kindheitserzählungen oder einschlägige Mediendarstellungen zeigt indes, dass im Vorfeld der Abgabe Aufsätze vielfach den Besitzer wechseln und dass eine überraschende Anziehungskraft zwischen den (physisch) stärksten Schülern und den besten Aufsätzen besteht. Somit ist körperliche Stärke für Noten vielfach wichtiger als Intelligenz. Systematischer Betrug in Klausuren wir von vielen Lehrern aus Desinteresse oder Furcht grundsätzlich geduldet. Wer aus Moral oder Anstand versucht, mit ehrlichen Mitteln zu bestehen, ist wieder einmal „selbst schuld“. Somit sind im Schuldarwinismus eine starke Faust und in schwaches Gewissen von großem Vorteil für den Aufstieg in die gesellschaftliche „Elite“.

Vor diesem Hintergrund erscheinen die derzeit viel diskutierte Abschaffung der Hauptschulen und die Forderung nach mehr Gesamtschulen höchst bedenklich. Jedoch sollte die Unterscheidung nicht mehr anhand der bisher erzielten Noten, sondern auf Grundlage des gezeigten Aggressionspotentials getroffen werden. Dabei könnten drei verschiedene Schularten für friedliche, durchschnittliche bzw. besonders aggressive Kinder eingerichtet und auf allen Schularten identische, intern gestaffelte42 Bildungsabschlüsse sowie inhaltlich gleichwertige, pädagogisch den Schülern angepasste Unterrichtsmethoden angeboten werden. Diese Aufteilung würde der o.g. Befriedigung des Thanatos angemessen Rechnung tragen und von der Alltagsgewalt besonders gefährdete Kinder viel eher schützen. Auch Gewaltpräventionsprogramme könnten viel zielgerichteter eingesetzt, Lehrkräfte viel fokussierter ausgebildet werden.

 

VII. Zusammenfassende Thesen

• Wenn die Alltagsgewalt unter Kindern und Jugendlichen ein Legitimationsproblem des Rechtsstaats darstellt, dann wird auch die Geltung des Grundrechtskatalogs (also der positivierten Menschenrechte) in Frage gestellt.
• Die alltägliche schulische Gewalt stellt den Rechtsstaat unmittelbar in Frage.
• Kinder- und Jugendgewalt ist ubiquitär.
• Objektive Geltung des Faustrechts in ganzen Gesellschaftsbereichen, aber auch schon der subjektive Glaube daran, bedeuten, dass der Staat seine Schutzpflicht vernachlässigt hat.
• Eine Nation, in der es auch nur ein Kind gibt, für das der Satz „Du musst kämpfen“ objektiv richtig ist, kann kein Rechtsstaat sein.
• Nach Kelsen stellen viele Schulen eigene Rechtsstaaten dar.
• Freiwilligkeit ist das zentrale Unterscheidungskriterium zwischen Spiel und Gewalt.
• Haftbarmachung von Eltern und Lehrern für die Taten strafunmündiger Kinder sowie ein nach Aggressionspotential gestaffeltes Schulsystem könnten behelfsweise Lösungen für das Phänomen Bullying darstellen.

 

 

 

I.       Einleitung

Nach fast 25 Jahren hat das Bundesverfassungsgericht am 27. Februar diesen Jahres erneut ein Grundrecht geschaffen. Wie schon das 1983 entstandene Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung hat auch das neue Grundrecht einen sperrigen Namen: das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme.

Und auch sonst haben die beiden Rechte viel gemeinsam. Beide sind Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 Abs.1 i.V.m. Art.1 Abs.1 GG und beide sollen dem Einzelnen den Schutz seiner persönlichen Daten gewähren. Der Staat soll also daran gehindert werden, ungehindert auf Daten zugreifen und Informationssammlungen anfertigen zu können.

Größtenteils wurde das neue Grundrecht mit Jubel aufgenommen.1 So wird geltend gemacht, die Bürger könnten nun auf die Sicherheit ihrer Daten gegenüber Eingriffen des Staates vertrauen; ihre Freiheitsrechte seien gestärkt worden.2 Das Grundgesetz habe nun endgültig das digitale Zeitalter erreicht.3

Doch war dazu tatsächlich die Schaffung eines neuen Grundrechts notwendig? Hätte, bei all den Gemeinsamkeiten mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung, nicht Letzteres genügt, um den Einzelnen vor der Ausspähung seiner Daten durch den Staat auch im digitalen Kontext zu schützen?

Im Rahmen einer Untersuchung von Inhalt und Schutzgegenstand des neuen Computergrundrechts soll die Frage beantwortet werden, ob die Bildung dieses neuen Grundrechts eine erforderliche Reaktion auf Maßnahmen wie Online-Durchsuchungen war oder ob auch die bisherigen Grundrechte einen ausreichenden Schutz bieten würden.

 

II. Untersuchung des neuen Computergrundrechts

Wichtigster Anknüpfungspunkt des neuen Grundrechts ist der vom Bundesverfassungsgericht nicht weiter erläuterte Begriff des informationstechnischen Systems. Um technische Entwicklungen angemessen berücksichtigen zu können, ist dieser weit zu verstehen. So soll jedes System umfasst sein, das elektronisch Daten verarbeitet.4

Ausgenommen werden sollen allerdings Systeme, die lediglich Daten mit punktuellem Bezug zu einem bestimmten Lebensbereich des Betroffenen enthalten. Stattdessen müssen die Systeme geeignet sein, Daten zu enthalten, die einen Einblick in wesentliche Teile der Lebensgestaltung einer Person oder sogar in deren gesamte Persönlichkeit ermöglichen.5 Denn gerade in dieser Möglichkeit des Staates, ein Persönlichkeitsbild des Bürgers zu entwerfen, sieht das Bundesverfassungsgericht die Gefährlichkeit informationstechnischer Systeme. Diese Systeme seien – z.B. in Form von Personalcomputern und Mobiltelefonen  – neuerdings allgegenwärtig. Vor allem durch gesteigerte Speicherkapazitäten und die Möglichkeit der Vernetzung habe sich die Art ihrer Nutzung im Laufe der Zeit verändert. Der Anwender nutze sie für zahlreiche verschiedene Tätigkeiten, wie Arbeit, private Kommunikation oder Recherche. Zudem erzeugten auch die Systeme selbst Daten, welche ebenfalls im Hinblick auf das Verhalten des Nutzers ausgewertet werden könnten. Vor allem die Vernetzung ermögliche Dritten einen Zugriff auf die im System vorhandenen Daten. Diese Gefährlichkeit informationstechnischer Systeme sei noch von keinem Grundrecht erfasst. Es bestehe hier eine Schutzlücke, die durch ein neues Grundrecht zu schließen sei.6

Zuzustimmen ist dem Gericht darin, dass der Bürger vor diesen neuartigen Gefährdungen der Persönlichkeit nicht durch das Fernmeldegeheimnis, Art.10 GG, geschützt wird.7 Das Gericht hält hier an seiner überzeugenden Haltung fest, dass der Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses sich nur auf die Übertragung selbst, also die laufende Telekommunikation erstreckt, nicht aber auf Maßnahmen nach der Übertragung.8 Diese Einschränkung des Schutzbereichs liegt daran, dass die spezifischen Gefahren der individuellen Kommunikation auf der räumlichen Distanz der Kommunikationspartner beruhen. Die Kommunizierenden sind auf eine Übermittlung durch andere angewiesen, wodurch ein Zugriff Dritter – auch staatlicher Stellen – ermöglicht wird. Ist der Übertragungsvorgang aber abgeschlossen und befinden sich die Daten somit im Herrschaftsbereich des Empfängers, so kann dieser eigene Schutzvorkehrungen gegen einen ungewollten Datenzugriff treffen. Die Daten unterscheiden sich dann nicht mehr von Daten, die der Nutzer selbst angelegt hat.9 Die spezifischen Gefahren, die mit der Übermittlung verbunden sind, bestehen dann nicht mehr. Bei Maßnahmen nach der Übertragung greift das Fernmeldegeheimnis also nicht.

Es stellt sich somit die Frage, welches Grundrecht dann einschlägig ist. Im Bargatzky-Urteil10hatte das Bundesverfassungsgericht noch gesagt, die nach Abschluss eines Übertragungsvorgangs im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers gespeicherten Daten würden durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung geschützt.11 In seiner neuen Entscheidung behauptet es nun, das Recht auf informationelle Selbstbestimmung sei dann nicht ausreichend, wenn bei der Nutzung eines informationstechnischen Systems so viele persönliche Daten produziert werden, dass die Bildung eines Persönlichkeitsbildes möglich ist.12Die Intensität des Eingriffs soll also eine Lücke im Schutzbereich begründen.

In diesem Punkt kann dem Bundesverfassungsgericht nicht mehr gefolgt werden. So soll das Recht auf informationelle Selbstbestimmung doch gerade vor der Erstellung von Persönlichkeitsprofilen schützen. Dementsprechend hatte das Gericht selbst schon im Volkszählungsurteil die Gefährlichkeit der unbegrenzten Speicherbarkeit von Daten erkannt und vor der Erstellung von Persönlichkeitsbildern gewarnt.13 Gerade aus dieser Gefahr heraus hatte es damals das Recht auf informationelle Selbstbestimmung kreiert.

Wenn etwa bei der Online-Durchsuchung besonders viele sensible Daten gesammelt werden, dann begründet diese Maßnahme einen sehr intensiven Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Die Intensität eines Eingriffes ist aber im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu beachten und nicht auf Schutzbereichsebene.14 Der Schutz der Daten bei Nutzung von informationstechnischen Systemen kann daher höchstens als Unterfall des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung angesehen werden, nicht aber ein eigenständiges Grundrecht darstellen.15 Schlussfolgernd kann man also sagen, dass bei einem intensiven Eingriff, so wie er durch die Erhebung vieler verschiedener sensibler Daten erfolgt, das Recht auf informationelle Selbstbestimmung erst recht betroffen ist.16

Eine andere Beurteilung wäre auch gar nicht praktikabel. Denn ab wann kann man von einem so großen Umfang der erhobenen Daten sprechen, dass ein Einblick in die Lebensgestaltung der betroffenen Person möglich wird? Eine genaue Abgrenzung der beiden Grundrechte wäre hier fast unmöglich.17

Diese Abgrenzungsschwierigkeiten werden bereits im Urteil zur Onlinedurchsuchung selbst deutlich. So sieht das Bundesverfassungsgericht bei der Erhebung von Kontoinhalten und Kontobewegungen durch Anfragen von Verfassungsschutzbehörden bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten nicht das neue Computergrundrecht beeinträchtigt, sondern hält lediglich das Recht auf informationelle Selbstbestimmung für einschlägig.18 Doch auch hier wird wohl niemand bestreiten, dass der Bankkunde, der etwa über home-banking finanzielle Transaktionen ausführt, auf die Integrität und Vertraulichkeit des informationstechnischen Systems vertraut. Und im Hinblick auf die vielen verschiedenen Nutzungsmöglichkeiten der elektronischen Zahlung, z.B. zur Bezahlung von Einkäufen, Flügen, Hotelrechnungen, kann auch ein Persönlichkeitsbild der betroffenen Person erstellt werden.19 Ein weiteres Beispiel zu Abgrenzungsschwierigkeiten bieten die im Urteil erwähnten Mobiltelefone und elektronischen Terminkalender.20 Hier sollen nur die Geräte erfasst werden, die über einen „großen Funktionsumfang verfügen und personenbezogene Daten vielfältiger Art erfassen und speichern können“. Diese Definition ist nicht gerade griffig und erschwert die Subsumtion darunter und somit auch die Abgrenzung der beiden Grundrechte voneinander eher noch.21

Ein weiteres Subsumtionsproblem ergibt sich aus der Formulierung des Bundesverfassungsgerichts, ein Schutz durch das neue Grundrecht bestehe nur, wenn der Betroffene das informationstechnische System „als eigenes“ nutze.22 Der Begriff „eigenes“ kann nur zivilrechtlich verstanden werden und verweist in diesem Zusammenhang auf Eigentums- und Besitzverhältnisse. Doch wie Hoeren beispielhaft darlegt, entstehen aus der Vermengung von zivilrechtlichen Komponenten mit dem Persönlichkeitsrecht erhebliche Schwierigkeiten.23 So ergibt sich z.B. in Fällen ein Problem, in denen der Besitz durch verbotene Eigenmacht erworben wurde. Ist von dem neuen Grundrecht auch der geschützt, der als Hacker einen fremden Computer übernommen hat? Kann er geltend machen, der Staat mache sich bei einer Online-Durchsuchung des fremden Computers ein Persönlichkeitsbild von ihm? Der Hacker nutzt ja den Rechner tatsächlich „als eigenen“. Hoeren macht mit diesem Beispiel auf jeden Fall eindrücklich deutlich, dass hinsichtlich des Schutzbereiches noch einige Fragen offen sind.

Doch selbst wenn wir von diesen Denkfehlern des Bundesverfassungsgerichts bei der Schaffung des neuen Grundrechts absehen, bleibt die eigentliche Frage bestehen, ob ein neues Grundrecht notwendig war. Das Erfordernis eines neuen Grundrechts könnte sich lediglich noch hinsichtlich der im Titel deutlich werdenden Integrität informationstechnischer Systeme ergeben. So hebt das Gericht die Abhängigkeit des Nutzers von informationstechnischen Systemen hervor.24 Dieser Anknüpfungspunkt ist tatsächlich neu und ist vom Recht auf informationelle Selbstbestimmung nicht mehr umfasst, denn der Schutz der Integrität eines Systems ist eine Art „dinglicher“ Schutz.25 Schutzgegenstand ist nämlich ein Gegenstand – das informationstechnische System. Letztlich geschützt ist jedoch auch in diesem Fall der Grundrechtsträger.26 Gefährlich ist die Verletzung der Integrität des informationstechnischen Systems nur, weil dadurch auf die im System gespeicherten Daten zugegriffen werden kann. Eine Gefährdung der Integrität ist somit nur eine „Annex-Gefahr“27, die keinen zusätzlichen Schutz erfordert. Stattdessen reicht der Schutz der Daten selbst aus. Auch unter diesem Gesichtspunkt war also die Schaffung eines neuen Grundrechts nicht notwendig. Den Gefahren, die sich durch die Computernutzung ergeben, könnte man demnach ohne weiteres auch effektiv mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung entgegentreten.

Weiterhin ist die Frage zu prüfen, ob die Schaffung des neuen Grundrechts nicht nur nicht notwendig war, sondern sogar eine Gefährdung der bisherigen Freiheitsrechte mit sich bringen wird.

Einerseits wird behauptet, es sei ohne weitergehende Bedeutung, ob ein Schutz gegen Maßnahmen wie Online-Durchsuchungen durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung oder durch das neue Computer-Grundrecht gewährt wird.28 Beide Rechte seien Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Das neue Grundrecht habe lediglich besondere Anforderungen für ein spezifisches Schutzinteresse. Es mache aber keinen Unterschied, ob man auf den allgemeinen Schutzgegenstand der informationellen Selbstbestimmung abstelle oder ob man das speziellere Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme heranziehe. Noch weitergehend argumentiert sogar Hornung.Er behauptet, die Begründung einer neuen Fallgruppe des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sei unter dem Gesichtspunkt der Rechtsakzeptanz bedeutend. So erfordere die fortschreitende Benutzung der informationstechnischen Systeme im Alltag einen spezifischen grundrechtlichen Schutz.29

Andererseits muss man aber berücksichtigen, dass ein solcher quasi doppelter Grundrechtsschutz zu Verwirrung bei der Rechtsanwendung führt. Die Abgrenzungsschwierigkeiten der beiden Grundrechte voneinander wurden schon oben problematisiert. In der Bevölkerung könnte hierdurch eine Verunsicherung entstehen. Wenn die betroffenen Personen nicht einschätzen können, welches Grundrecht im konkreten Fall nun einschlägig ist, wissen sie z.B. auch nicht, welche Grenzen gelten, welche Maßnahmen der Staat ergreifen darf usw. Aus dieser Unsicherheit heraus könnten sie möglicherweise davon absehen, die gewünschte Handlung vorzunehmen und wären somit in ihren Freiheitsrechten eingeschränkt.30 Die Erfindung des neuen Grundrechts führt in diesem denkbaren Fall also nicht zur gewünschten Verstärkung des grundrechtlichen Persönlichkeitsschutzes, sondern bewirkt gerade das Gegenteil: Die betroffenen Personen werden faktisch davon abgehalten, ihre grundrechtlich garantierten Freiheitsrechte auszuüben.

Zudem ist noch ein weiterer Nachteil im Hinblick auf die Freiheitsrechte der Bürger denkbar. So besteht die Gefahr, dass durch eine Anwendung des neuen Grundrechts das schon bestehende Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ausgehöhlt wird. Zwar schützt dieses Grundrecht jedes einzelne Datum unabhängig von Inhalt, Bedeutung oder Umfang, doch wird ein nennenswerter Eingriff in den meisten Fällen erst in der Verarbeitung mehrerer Daten gesehen werden. Denn nur in diesen Fällen besteht die Gefahr der Erstellung eines Persönlichkeitsbildes. Zur Verarbeitung einer gewissen Datenfülle wird in den meisten Fällen ein informationstechnisches System verwendet werden. Folgt man der neuen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, so muss in all den Fällen, in denen ein informationstechnisches System eingesetzt wurde, um einen erheblichen Umfang an Daten zu verarbeiten, das neue Computer-Grundrecht zur Anwendung kommen. Folglich würden für das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung nur wenige Anwendungsfälle verbleiben. Es würde demnach ausgehöhlt. Ein Grundrecht, das nur noch eine leere Hülse ist, da es nur noch in wenigen Fällen zur Anwendung kommt, bringt keinen Vorteil. Allein das Vorhandensein vieler Grundrechte genügt nicht, um deren Schutz zu verstärken. Stattdessen müssen sie auch angewendet werden können.

 

III.     Fazit

Zusammenfassend ist zu sagen, dass das vom Bundesverfassungs-gericht durch die Schaffung des neuen technikorientierten Grundrechts angestrebte Ziel begrüßenswert ist. Nicht alle technisch machbaren Maßnahmen, die dazu bestimmt sind, die innere Sicherheit zu schützen, sind auch mit dem Grundgesetz vereinbar. Zudem zeigt die stetig wachsende Nutzung informationstechnischer Systeme im Alltag eindrücklich, dass dieser Bereich einen erheblichen Schutzbedarf aufweist.

Doch es wurde klar herausgearbeitet, dass es für diesen Schutz nicht der Entwicklung eines neuen Grundrechts bedarf. Es gibt schon ein Grundrecht, welches die Persönlichkeitsentfaltung auch im digitalen Bereich gewährleistet und vor Eingriffen des Staates schützt. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung wurde gerade im Hinblick auf diese Gefahren geschaffen und genügt auch weiterhin für einen ausreichenden Schutz.

Doch die Schaffung eines neuen Grundrechts war nicht nur unnötig, sondern könnte bei Fortführung dieser Rechtsprechung darüber hinaus erheblichen Schaden anrichten. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner neuen Entscheidung umfassende Datenerhebungen als nicht mehr vom Schutzbereich des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung umfasst angesehen und es so um seinen Hauptanwendungsbereich gebracht. Diese Verkürzung des Schutzbereiches führt zu einer faktischen Aushöhlung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung. Die Schaffung eines neuen Grundrechts führt demnach nicht zu einer Steigerung der Freiheitsrechte der Bürger, sondern bewirkt eher eine Einschränkung derselben.

Obwohl die Ziele des Bundesverfassungsgerichts zu loben sind und sein Mut, Neues zu wagen, ebenfalls begrüßenswert ist, bleibt demnach trotzdem zu hoffen, dass die Anwendung des neuen Computergrundrechts nicht zum Regelfall bei Datenverarbeitungen wird, sondern weiterhin vor allem das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung angewendet wird. Auch dieses kann dann im Sinne des Urteils über Online-Durchsuchungen weiter ausgebaut werden und so neuen Grundrechtsgefährdungen entgegen wirken.

An diesem Beispiel der Schaffung eines neuen Grundrechts durch das Bundesverfassungsgericht konnte gezeigt werden, dass neue Menschenrechte nicht immer nur Vorteile bringen. Auch wenn die fortschreitende Globalisierung scheinbar immer neue Gefährdungen hervorbringt, müssen diesen nicht immer neu geschaffene Rechte entgegen gehalten werden. Oft genügt, wie hier, die Anwendung eines schon bestehenden Grundrechts und die Schaffung eines neuen wäre nur eine Gefährdung für das alte Recht. Es sollte also von Fall zu Fall abgewogen werden, ob der neuen Herausforderung tatsächlich nur durch die Schaffung eines neuen Menschenrechts begegnet werden kann oder ob bereits ein ausreichender Schutz besteht.

 

 

 

Der Gewinnerartikel unseres Essaywettbewerbs erschien in der Ausgabe 2009 Nr.1 der‘Zeitschrift für Menschrechte’ des Nürnberger Menschenrechtszentrums.

Eine PDF-Version des Artikels ist hier verfügbar.

Es war eine hervorragende Idee der Redaktion von Freilaw,  einen Essay-Wettbewerb für Juristinnen und Juristen in Anfangssemestern sowie in höheren Semestern ihres Studiums auszuschreiben. Die zur Bearbeitung gestellten Themenbereiche, wie Grund- und Menschenrechtsschutz, Konstitutionalisierung der Rechtsordnung im Strafrecht und im Privatrecht, Fairness des Verfahrens sowie Selbstbestimmungsrecht der Völker, haben eine breite Palette für die Abhandlung aktueller Fragestellungen geliefert. Die Teilnehmerinnen und Teilnehmer am Essay-Wettbewerb haben  denn auch die Möglichkeit genutzt, die Themen sehr innovativ anzugehen. Jeder der eingereichten Beiträge setzte kritisch am Zustand von Recht und/oder  Gesellschaft an, um sodann durch neue Ideen und neue Prinzipien zur Verbesserung des status quo beizutragen. Insofern hat dieser Essay-Wettbewerb in schöner Weise verdeutlicht, mit welchem Engagement sich bereits junge Juristen zum Teil schon in den Anfangsemestern ihres Studiums Grundsatzfragen der Rechtsreform zu widmen zu vermögen.

Ein rechtswissenschaftlicher Essay stellt besondere Anforderungen. Auf der einen Seite mag man, um pointiert und einprägsam zu argumentieren, die dogmatischen Grundlagen einzelner Fragestellungen nur kursorisch streifen. Aber bereits dies bereitet nicht unerhebliche Schwierigkeiten. Der Stand rechtswissenschaftlicher Auseinandersetzungen muss gleichwohl voll und ganz erfasst sein, um neue Entwicklungslinien sachgerecht entfalten zu können. Auf der anderen Seite verlangt ein rechtswissenschaftlicher Essay sich mit neuen Ideen am Wissenschaftskurs zu beteiligen. Wenn auch der Stand der Dinge in manchen der Essays aus dem Wettbewerb nicht immer hundertprozentig gelungen wiedergegeben erscheint, so beeindrucken doch die weiterführenden Ideen und das Aufspüren neuer Problemlagen. War das innovative Potential aller eingereichten Beiträge äußerst anspruchsvoll und auf einem sehr vergleichbaren hohen Niveau, so war die wissenschaftliche Recherche teils in doch recht unterschiedlicher Weise vertieft. An letzterem Aspekt orientiert wurden jene Essays ausgewählt, die Preise erhalten und abgedruckt werden sollen. Freilich wird man sich bei der Publikation des einen oder anderen Essays auch von dessen innovativem Zugriff leiten lassen. Eines ist jedenfalls sicher: Die Lektüre der Essays ist sehr lohnenswert