Einführung in das deutsche Zivilrecht

Tobias Mandler*

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Das deutsche Zivilrecht zeichnet sich insgesamt durch einen außerordentlich hohen Grad an Abstraktheit aus. Es versucht die rechtliche Vielfalt des täglichen Lebens einheitlichen Spielregeln zu unterwerfen und diese zu systematisieren. Folge dieser Harmonisierung der rechtlichen Wirklichkeiten, ist ein effizientes, abstraktes und überschaubares Ordnungsprinzip, dessen beachtlicher Ertrag allerdings dann empfindlich gemindert wird, wenn das System nicht in Gänze überschaut werden kann. Diesen anfänglichen Nebelschleier zumindest teilweise zu heben, ist Anliegen der nachstehenden Ausführungen.

 

A. Zivilrecht im staatlichen Normengefüge

Eine Einführung in das deutsche Zivilrecht, auch bürgerliches Recht oder Privatrecht genannt, bedarf zunächst einer summarischen Verortung im rechtsstaatlichen Normgefüge. Nur auf diesem Wege können die Funktionen und Grenzen nachvollziehbar erklärt und verstanden werden.
Der deutsche Rechtsstaat basiert auf der Grundüberlegung legislativer Freiheit, dem Staatswillen 1. Der Gesetzgeber soll als Vertreter des Volkes in der Lage sein, die Gesellschaft nach seinen Vorstellungen und Wünschen zu formen und zu beeinflussen. Das Mittel hierzu sind Akte normativer Natur, wie Gesetze und Verordnungen, die sich an die jeweiligen Akteure innerhalb des Staates richten. Die gesetzgeberische Freiheit findet dabei ihre Grenze letztlich allein im unveränderlichen Menschenwürdekern der Verfassung, Art. 79 Abs. 3 GG 2. Solange dieser Kernbereich nicht angetastet wird, besteht daher die Möglichkeit zur freien Gestaltung der Rechtsbeziehungen innerhalb des Staates und gegenüber Personen, die sich innerhalb seines Einflusskreises befinden. Die grundlegendsten gesetzgeberischen Entscheidungen werden dazu im Grundgesetz, der deutschen Verfassung, niedergeschrieben und verpflichten damit zwingend die, der Legislative insoweit nachgeordnete vollziehende Gewalt, Exekutive, und die Rechtsprechung, Judikative, im Sinne eines Rechtsstaatsprinzips Art. 20 Abs. 3, 1 Abs. 3 GG 3. Es darf durch die öffentliche Gewalt weder gegen das Gesetz (Vorrang des Gesetzes 4) noch ohne eine gesetzliche Grundlage (Vorbehalt des Gesetzes 5) entschieden werden. Damit wird sichergestellt, dass der Rechtsstaat und der Willen der Volksvertretung unangefochtene Geltung beanspruchen kann und dieser weder durch die Exekutive, insbesondere die Verwaltung, noch durch die kontrollierende Judikative, die Gerichte, konterkariert wird. Neben dieser Gesetzesbindung, ist aber auch die Legislative im Grundsatz gebunden. Legislative Handlungen, außerhalb einer zulässigen Verfassungsänderung, müssen ihrerseits im Einklang mit den normierten Regelungsgehalten des Grundgesetzes stehen, wobei eine Verfassungsprüfung im Grundsatz durch das Bundesverfassungsgericht sichergestellt wird. Es existiert damit im deutschen Rechtskreis ein normatives Mehrebenensystem an dessen Spitze die Wertungen des Grundgesetzes stehen.
Produkt dieser Gestaltungsfreiräume ist die Entwicklung diverser Rechtsmaterien, die sich im Grundsatz in das Zivilrecht, das öffentliche Recht und das Strafrecht unterteilen und ihrerseits jeweils mit den grundgesetzlichen Wertungen in Einklang stehen müssen. Wenngleich vor allem zwischen dem Zivil- und öffentlichen Recht zahlreiche Berührungspunkte bestehen 6, lässt sich eine Trennung der beiden Bereiche grundsätzlich leicht erkennen:
„Das bürgerliche Recht läßt sich im Allgemeinen als der Inbegriff derjenigen Normen bezeichnen, welche die den Personen als Privatpersonen zukommende rechtliche Stellung und die Verhältnisse, in welchen die Personen als Privatpersonen unter einander stehen, zu regeln bestimmt sind 7.“
Das öffentliche Recht befasst sich hingegen nicht mit der Beziehung oder dem Status der Bürger untereinander, sondern adressiert neben den innerstaatlichen Rechtsbeziehungen, vor allem auch den Kontakt von Staat und Bürger im hoheitlichen Kontext, wobei hier jeweils gesonderte Regelungen gelten 8. Das Strafrecht sanktioniert daneben bestimmte Handlungen im Lichte des sog. Ultima-ratio-Gedankens und beabsichtigt die Einhaltung des Rechtsstaates.
Das Grundgesetz ist dabei – vorbehaltlich völkerrechtlicher Bestimmungen – für alle Rechtsbereiche als maßgebliche rechtstaatliche Grundordnung zu beachten. Gesetze oder sonstige staatliche Handlungen, die es verletzen, sind rechtswidrig und grundsätzlich nicht anzuwenden oder durchzusetzen. Für den Bereich des Zivilrechtes sieht das Grundgesetz vor allem die Privatautonomie als bestimmendes Prinzip vor.
Die Privatautonomie ist die „Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben“ und umfasst die Gewährleistung eines angemessenen Betätigungsraumes, der „notwendigerweise auf staatliche Durchsetzung angewiesen“ ist 9. Sie ist vornehmlich aber nicht ausschließlich in Art. 2 Abs. 1 GG zu erkennen und garantiert neben dem genannten Betätigungsraum vor allem auch die Existenz privatautonomer Handlungsmechanismen, etwa der Willenserklärung, wie sie sich heute insbesondere im allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches finden.
Da aber „alle Beteiligten des Zivilrechtsverkehrs den Schutz des Art. 2 I GG genießen und sich gleichermaßen auf die grundrechtliche Gewährleistung ihrer Privatautonomie berufen können, darf nicht nur das Recht des Stärkeren gelten 10.“ Die Privatautonomie des Einzelnen ist daher naturbedingt wiederum eingeschränkt durch die Privatautonomie eines anderen. Diese Beschränkungen treten neben die notwendigen Handlungsmechanismen und bedeuten den weit überwiegenden Teil des deutschen Zivilrechts. Der Gesetzgeber ist stets versucht einen gerechten Ausgleich zwischen den jeweiligen privatautonomen Freiheiten herzustellen, um eine Ausnutzung durch den Stärkeren oder Missbrauch durch Wissensvorsprung zu verhindern. Damit wird sozialer Unfrieden in der Bevölkerung begrenzt und langfristig der Schutz des Schwächeren sichergestellt. Anschauliche Beispiele bieten hier das Arbeits-, Miet-, Verbraucher- und Versicherungsrecht.
Die Privatautonomie beschränkt sich allerdings nicht auf die genannten Aspekte, sondern fasst Weitere. Sie kann aufgespalten werden in die Vereinigungsfreiheit, Art. 9 Abs. 1 GG, die Eigentumsfreiheit, Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GG, die Testierfreiheit, Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GG, und vor allem auch die Vertragsfreiheit, Art. 2 Abs. 1, 12 GG.
Der Vertragsfreiheit kommt im deutschen Zivilrecht dabei eine hervorgehobene Stellung zu. Sie garantiert den Rechtssubjekten grundsätzlich die freie Wahl in Form, Typ, Abschluss und Inhalt eines Vertrages. Soweit sich also gesetzliche Regelungen nicht auf Verträge zwischen zwei Parteien erstrecken, hat die öffentliche Gewalt auch diese anzuerkennen und durchzusetzen 11. Die Vertragsfreiheit ermöglicht es daher den Rechtssubjekten auf neue Entwicklungen eigenständig zu reagieren und auf sie besonders abgestimmte Regelungen zu treffen. Damit wird es im Grundsatz den Personen innerhalb der Gesellschaft überantwortet für diese Bereiche Regelungen zu treffen, die schließlich über die staatlichen Zwangsmechanismen auch durchgesetzt werden. Oft entsteht hier, durch eine gerichtliche Geltendmachung, zunächst nur korrigierende Rechtsprechung neuer gesetzlich nicht geregelter Konstellationen. Diese werden aber vielfach auch durch den Gesetzgeber zum Anlass genommen das Gesetz in diesen Punkten zu aktualisieren, um so die Rechtsprechungslinien nachzuzeichnen, auszuweiten oder zu beschränken, wobei durch derartige Gesetze freilich nicht die Grenzen der grundgesetzlich garantierten Privatautonomie überschritten werden dürfen 12. Prominentes Beispiel der jüngeren Vergangenheit ist die Aufnahme des Behandlungsvertrages in den §§ 630a-h BGB, der bis dahin nur Einschränkungen und Leitlinien durch die Rechtsprechung erhalten hatte 13.
Das deutsche Zivilrecht kann daher nicht auf einzelne gesetzliche Regelungen beschränkt werden, sondern existiert auch auf verfassungsrechtlicher Ebene, die im Falle des Schweigens des einfachen Gesetzesrechtes, Anhalt und Lösung bietet. Gesetzliche Lücken gibt es daher im Zivilrecht – bei theoretischer Betrachtung – nicht. Im Zweifel ist daher anhand der grundgesetzlichen Vorgaben der Privatautonomie zu entscheiden.

B. Materielles Zivilrecht und Zivilprozessrecht

Wie in anderen Rechtsordnungen auch, trennt das deutsche Recht unterhalb der grundgesetzlichen Ebene zwischen dem materiellen Recht, dem Anspruch oder Recht, und der Rechtsdurchsetzung, dem Prozessrecht (formelles Recht), vgl. ZPO, FamFG, ArbGG. Letzteres dient der Durchsetzung, der Realisierung, subjektiver Rechtspositionen der einzelnen Subjekte. Das Prozessrecht ist dabei, trotz seiner inhaltlichen Abstimmung auf das materielle Zivilrecht, öffentliches Recht 14. „Es umfasst die Rechtsregeln, welche die Beschaffenheit und Thätigkeit der für die Ausübung der bürgerlichen Rechtspflege ausgebildeten Organe des Staats, der Gerichte, bestimmen 15„. Zivilprozessrecht ist daher, entgegen seiner Bezeichnung, öffentliches Recht zur Durchsetzung materieller Zivilrechte und insoweit zu trennen. Wenn im Folgenden von Zivilrecht gesprochen wird, ist daher stets das materielle Recht gemeint.
 
C. Rechtsprinzipen im Bürgerlichen Gesetzbuch

Das Herzstück des deutschen Zivilrechts stellt das Bürgerliche Gesetzbuch dar. Neben diesem existieren zahlreiche weitere Gesetze, die dem materiellen Zivilrecht zugeordnet werden können, vgl. z.B. HGB, GmbHG, AktG, VVG, KSchG. Diese Bestimmungen müssen jedoch dem Grunde nach alle auf das Bürgerliche Gesetzbuch zurückgreifen, weil sich dort die allgemeinen Regelungen für den Privatrechtsverkehr, insbesondere für die Begründung einer vertraglichen Beziehung, befinden. Dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB), welches am 1. Januar 1900 in Kraft getreten ist, kommt daher Bedeutung über die darin geregelten Vertragsformen und Rechte hinaus zu.
1. Gliederung des Bürgerlichen Gesetzbuches
Das BGB ist in fünf Bücher gegliedert:
1. Allgemeiner Teil
2. Recht der Schuldverhältnisse
3. Sachenrecht
4. Familienrecht
5. Erbrecht
Die einzelnen Bücher enthalten Regelungen in den jeweiligen Bereichen und vollziehen – oberflächlich betrachtet – den Verlauf eines Menschenlebens nach. Das BGB beginnt im allgemeinen Teil mit der Festlegung der Rechtsfähigkeit für natürliche Personen, d.h. der Fähigkeit Rechte und Pflichten zu haben
Siehe hierzu schon Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band I, 2. Aufl. 1867 S. 118 § 52.
: „Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit der Vollendung der Geburt“; und endet im Anschluss an die die Familie betreffenden Regelungen mit dem Erbrecht, also dem Tod eines Menschen. Die Bücher des BGB versuchen dabei die Vielfalt der rechtlichen Selbstbestimmung der einzelnen Rechtssubjekte zu ordnen und einen Ausgleich zwischen den privatautonomen Freiräumen zu anderen Personen zu schaffen.
Das bürgerliche Gesetzbuch bedient sich dazu verschiedener Größenschlüsse. Der allgemeine Teil des ersten Buches bereitet den Boden für rechtsgeschäftliches Handeln. Hier werden Regelungen zur Rechtsfähigkeit natürlicher und juristischer Personen sowie zu Geschäftsfähigkeit Minderjähriger und insbesondere auch zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, dem rechtlichen Vehikel privatautonomen Willens, und der Stellvertretung erklärt. Diese gelten aber nicht in jedem Fall, sondern können durch speziellere Bestimmungen der verbleibenden Bücher oder durch Sondergesetze verdrängt werden. Dieser Rechtsgrundsatz wird mit dem Satz lex specialis derogat legi generali umschrieben 16. Der Vorteil dieses Aufbaus liegt erkennbar darin, dass nicht für jeden rechtlichen Vorgang erneut grundlegende Bestimmungen getroffen werden müssen. Dies erlaubt ein schlankeres Gesetzeswerk und erleichtert die Handhabung des Rechtes: Bestimmte Vorgänge müssen nicht immer wieder neu vom Rechtsanwender erlernt werden, sondern es kann auf bereits Bekanntes zurückgegriffen werden. Dies vereinheitlicht das Recht und trägt somit auch zur Rechtssicherheit und -klarheit in Situationen bei, die etwa durch Rechtsprechung, noch keine abschließende Prüfung erfahren haben.
Dem allgemeinen Teil nachgeordnet ist das speziellere zweite Buch über das Recht der Schuldverhältnisse:
„Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.“, § 241 Abs. 1 BGB.
Das Recht der Schuldverhältnisse unterteilt sich wiederum in einen allgemeinen und einen besonderen Teil, für deren Verhältnis wiederum der Satz lex specialis derogat legi generali gilt. Das sog. allgemeine Schuldrecht, §§ 241 ff. BGB, beschäftigt sich vor allem mit grundlegenden Fragen zu Schuldverhältnissen. Es geht um die erlaubten Inhalte des Schuldverhältnisses, die vor allem bei Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen besonders diffizil vorgegeben sind, sowie um deren Veränderungen und Beeidigung. Die Regelungen sind dabei so ausgestaltet, dass sie auf jedwedes Schuldverhältnis Anwendung finden können. Damit wird erreicht, dass auch Schuldverhältnisse, die unter Nutzung der privatautonomen Typenfreiheit vereinbart wurde, diesem gesetzlichen Grundgerüst unterworfen werden. Deshalb enthält das BGB auch Regelungen für Vereinbarungen, die bei seiner Schaffung noch unbekannt oder nicht existent waren. Auf diesem Wege erreicht das BGB, in Abgrenzung zu anderen Rechtsordnungen, eine gewisse Rechtsanwendungsgleichheit auch für neue Bereiche und dient damit einer Erhöhung der Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen und damit der Rechtssicherheit.
Dem allgemeinen folgt das besondere Schuldrecht. Hier werden gesetzliche Regelungen in Abweichung zum allgemeinen Schuldrecht für ausgewählte Vertragstypen festgelegt. Regelungen finden sich hier zum Beispiel für den Kauf-, Werk- und Dienstvertrag als vertragliche Schuldverhältnisse sowie die gesetzlichen Schuldverhältnisse nach Bereicherungs- und Deliktsrecht. Gemein ist ihnen, trotz ihrer jeweiligen Besonderheiten, aber das Bedürfnis auf Regelungen des allgemeinen Teils im ersten Buch des BGB sowie des allgemeinen Schuldrechts zu Beginn des zweiten Buches zurückzugreifen. Im besonderen Schuldrecht finden lediglich die allgemeinen Regelungen ihre spezielle Abstimmung oder Modifikation auf die Bedürfnisse der besonders geregelten Schuldverhältnisse. Deutlich sichtbar wird dies bei § 437 BGB bzw. § 634 BGB, die auf die allgemeinen Bestimmungen des Schuldrechtes verweisen und diese unter speziellen Anforderungen zur Anwendung bringen. Durch die bloße Abänderung der allgemeinen Regelungen wird eine gewisse Systemkonformität und damit eine partielle Gleichbehandlung der Schuldverhältnisse erreicht, die es erlaubt auch ohne gerichtliche Entscheidung das Recht zu erkennen oder neu zu gestalten. Hierdurch erhöht sich die Rechtssicherheit.
Den Regelungen des besonderen Schuldrechts liegt daneben zumeist ein spezieller Schutzzweck zugrunde. Geregelt werden insbesondere diejenigen vertraglichen Schuldverhältnisse, die – empirisch betrachtet – häufig vorkommen und die Gefahr zur Ausnutzung aufgrund eines natürlichen Kräfteungleichgewichtes enthalten. So enthalten bspw. die Bestimmungen über den Verbrauchsgüterkauf Einschränkungen zugunsten der Verbraucher, das Mietrecht zugunsten der Mieter und das Arbeitsrecht zugunsten der Arbeitnehmer.
Es folgt das Sachenrecht im Dritten Buch des BGB. Das Sachenrecht betrifft das Verhältnis zwischen Personen und Sachen. Es wird der Besitz und das Eigentum definiert, sowie u.a. Regelungen über deren Übertragung, Entstehung, Untergang, den Schadensersatz, die Nutzung und die Belastung getroffen.
Anschließend enthält das vierte Buch des BGB Bestimmungen über das Familienrecht, wo Ehe, Lebenspartnerschaft, Familie und Verwandtschaft sowie gesetzliche Vertretung bei Verwandtschaft, Vormundschaft, Pflegschaft und Unterhalt geregelt werden.
Zuletzt finden sich im fünften Buch des BGB Vorschriften über das Erbrecht. Geregelt werden die rechtliche Stellung des Erben, das Testament, der Erbvertrag, das Pflichtteilsrecht, die Erbunwürdigkeit, sowie der Erbverzicht und -schein, als auch der Erbschaftskauf.
2. Bestimmende Rechtsprinzipen
a) Privatautonomie
Wie auch das Grundgesetz, enthält das BGB allgemeingültige Rechtsprinzipen für das deutsche Zivilrecht. Diese sind stets im Zusammenhang mit den zivilrechtlichen Grundfreiheiten zu sehen. Es besteht eine Art Wechselwirkung 17. Anschaulich zeigt dies § 311 Abs. 1 BGB für die Inhalts- und Typenfreiheit als Ausdruck der grundgesetzlich verbürgten Privatautonomie, der Selbstbestimmung im Rechtsverkehr:
„(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.“
b) Trennungsprinzip
Neben der Privatautonomie sind die Regelungen im bürgerlichen Gesetzbuch aber vor allem auch durch das Trennungs- und das Abstraktionsprinzip gekennzeichnet, aus denen sich wiederum die grundlegend strenge Trennung zwischen dem Vertragsrecht und dem Sachenrecht nach dem dritten Buch des BGB ergibt. Diese beiden Prinzipen zu verstehen und zu trennen, ist für das Verständnis der deutschen Zivilrechtsdogmatik unabdingbar. Grundvoraussetzung dazu ist allerdings zunächst ein vorhandenes Bewusstsein darüber, welche Rechte innerhalb des deutschen Zivilrechts existieren.
Maßgebende Bedeutung kommt hier dem Begriff des sog. subjektiven Rechts zu, welches als dingliches, obligatorisches oder opportunes Recht auftreten kann 18. Für das Trennungs- und das Abstraktionsprinzip ist die Unterscheidung zwischen dinglichen und obligatorischen subjektiven Rechten bestimmend. Dingliche Rechte, auch absolute Rechte genannt, sind Rechte, die gegenüber jedermann gelten (inter omnes). Zumeist handelt es sich dabei um Rechte an Sachen, d.h. körperlichen Gegenständen, § 90 BGB 19. Sachen in diesem Sinne werden im Grundsatz in Mobilien, etwa einem PKW, und Immobilien, Grundstücke, unterteilt. Ihre Existenz ist dabei an das Gesetz gebunden. Nur gesetzlich anerkannte, dingliche Rechte können bestehen und schließlich auch mithilfe des Staates durchgesetzt werden. Dies ist unter dem Begriff des numerus clausus der Sachenrechte bekannt. Besteht demnach ein dingliches Recht an einem Gegenstand, so kann der Berechtigte über die Sache verfügen und seine Rechte an der Sache grundsätzlich gegenüber jedermann jederzeit geltend machen und durchsetzen. Dinglichen Rechten kommt damit eine Nutzungs- und Ausschlussfunktion zu. Der Eigentümer eines PKW kann im Grundsatz jedweden Dritten an der Einwirkung auf diesen hindern oder von ihm Herausgabe verlangen.
Anders wirken hingegen obligatorische subjektive Rechte. Diese entfalten keine Rechtswirkungen gegenüber jedermann, sondern sind auf die jeweilige Person des Verpflichteten beschränkt. Sie wirken daher nur inter partes. Insoweit gilt im deutschen Zivilrecht der Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse. Obligatorische Rechte sind danach jegliche schuldrechtlichen Verpflichtungen, d.h. Ansprüche aus einem gesetzlichen oder vertraglichen Schuldverhältnis. Ansprüche dieser Art können verschiedenen Ursprungs sein. Herkömmlich wird zwischen vertraglichen, quasivertraglichen, deliktischen und bereicherungsrechtlichen Ansprüchen unterschieden. Diese Ansprüche berechtigen und verpflichten nur die jeweils beteiligten Personen; Vereinbarungen oder Verfügungen zulasten Dritter sind daher bspw. grundsätzlich nicht möglich. Vereinbaren zwei Parteien einen Kaufvertrag über einen PKW, so werden hierdurch auch nur die am Vertragsschluss beteiligten Parteien berechtigt und verpflichtet.
Diese grundsätzliche Trennung der Rechte setzt sich nun auch auf der Ebene der Rechtsgeschäfte zwischen den einzelnen Rechtssubjekten fort. Es ist zwischen den obligatorischen Verpflichtungsgeschäften, die nur relativ wirken, und dem dinglichen Vollzugsgeschäft, welches die obligatorische Verpflichtung erfüllt, grundsätzlich zu unterscheiden (Trennungsprinzip 20). Vereinbaren daher zwei Personen den Kauf eines PKW (Verpflichtungsgeschäft, besonderes Schuldverhältnis, § 433 BGB), so geht das Eigentum am PKW nicht mit dem Abschluss des Kaufvertrages, sondern erst mit einem gesonderten dinglichen Geschäft, das wiederum eine gesonderte (zweite) Einigung voraussetzt, über. Dingliches Vollzugsgeschäft und schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft können dabei zwar zeitlich zusammenfallen, z.B. die Autoschlüssel und Zulassungspapiere werden mit der Unterzeichnung gleichzeitig übergeben, sind rechtlich aber getrennt zu betrachten; es liegen zwei unterschiedliche Geschäfte vor. Gedanklich vereinfacht kann man sich daher ein Rechtsgeschäft, bei dem über eine Sache verfügt wird, so vorstellen, als ob die die Sache betreffende Handlung erst einen Tag später vorgenommen wird, bspw. weil der Gegenstand erst noch produziert werden muss oder noch nicht dem Versprechenden gehört.
Dies führt dazu, dass man sich zwar verpflichten kann einen Gegenstand zu übereignen (Verpflichtungsgeschäft), man diese Verpflichtung aber auf dinglicher Ebene (noch) nicht erfüllen können muss, weil hierzu grundsätzlich die Eigentümerstellung des Verfügenden vorausgesetzt wird. Der Vorteil wird hier insbesondere bei noch nicht real existenten Waren sichtbar, die mangels Existenz noch nicht Gegenstand einer Eigentumsübertragung sein können. Ein Vertragsschluss im Voraus wäre dann schwieriger zu konstruieren.
c) Abstraktionsprinzip
Auf dem Trennungsprinzip baut das Abstraktionsprinzip 21 auf. Das Trennungsprinzip legt eine Trennung zwischen obligatorischem Verpflichtungsgeschäft und dinglichem Rechtsgeschäft fest. Das Abstraktionsprinzip bestimmt demgegenüber, dass die Wirksamkeit, der nach dem Trennungsprinzip zu trennenden Geschäfte, nicht vom rechtlichen Bestand des jeweils anderen Geschäftes abhängig sein kann. Die Geschäfte sind zueinander abstrakt. Das bedeutet, dass bspw. ein dingliches Geschäft auch dann noch wirksam bleibt, wenn sich das dazugehörige obligatorische Geschäft als nichtig herausstellt. Leidet daher der Kaufvertragsschluss an einem Mangel, etwa weil eine der abschließenden Parteien beim Vertragsschluss geschäftsunfähig, z.B. alkoholisiert, war, so ist damit nicht automatisch auch die mit dem Geschäft zusammenhängende dingliche Verfügung über eine Sache unwirksam. Die Verfügung muss nicht an demselben Mangel wie ihr obligatorisches Kausalgeschäft leiden; Bsp.: die Geschäftsunfähigkeit lag bei der einen Tag später vorgenommenen Übereignung nicht mehr vor.
d) Vorteile der Trennung und Abstraktion
Auf den ersten Blick mag die Trennung und Abstraktion im deutschen Zivilrecht umständlich, gar „lebensfremd 22“ anmuten. Letztlich rechtfertigen aber die Vorteile die rechtliche Aufspaltung 23. Die Vorteile lassen sich im Wesentlichen auf vier Punkte verdichten. Diese sind der erhöhte Verkehrsschutz, die größere Gestaltungsfreiheit, die Flexibilität durch den hohen Differenzierungsgrad sowie die Klarheit, die durch die größere systematische Durchformung erreicht wird 24.
aa) Verkehrsschutz 25
Den Verkehrsschutz erreicht vor allem das Abstraktionsprinzip. Aufgrund der grundsätzlichen Wirksamkeit dinglicher Verfügungen, bleibt die Sache als Wert auch dann verkehrsfähig, wenn über die Wirksamkeit der obligatorischen Verfügung gestritten wird. So ist die hohe Zirkulationsfähigkeit, vor allem dinglicher beweglicher Rechte, gewährleistet. Bei unbeweglichen Sachen, d.h. insbesondere Grundstücken, wird daneben durch die Trennung und Abstraktion eine Mobilisierung des Grundstückswertes erreicht. Dieser, zumeist wirtschaftlich beständige Wert, wird damit, ebenso unabhängig vom rechtlichen Bestand des ursprünglichen Verpflichtungsgeschäftes, verkehrsfähig und trägt so zur Investitionssicherheit bei.
bb) Gestaltungsfreiheit 26
Neben dem Verkehrsschutz wird durch die Abstraktion auch die Gestaltungsfreiheit erhöht. Sie erlaubt es gesonderte Nichtigkeitsgründe und Gestaltungen, abgestimmt auf die einzelnen Verhältnisse, anzuerkennen. Durch diese größere Differenziertheit kann den einzelnen Problemlagen täglichen rechtsgeschäftlichen Kontakts eher Rechnung getragen werden. Die Gestaltbarkeit inter partes lässt die Rechte Dritter unberührt. Diese können daher darauf Vertrauen, dass Vereinbarungen zulasten ihrer Rechte keine unmittelbare Wirkung entfalten können. Dieser Vorteil zeigt sich insbesondere bei der Konstruktion einer Übereignung unter auflösender Bedingung, die sich im Gegensatz zu anderen Rechtsordnungen, ohne Weiteres in das deutsche System integrieren lässt. Darüberhinaus wird der Gewinn der Trennung und Abstraktion bei den Kreditsicherheiten deutlich, wo eine Veränderung der Sicherungsabreden, -bedingungen, ohne Systembrüche, weder zu einem Verlust der Sicherheit, noch zu einer Einbuße des jeweiligen Ranges führt.
cc) Flexibilität durch einen hohen Differenzierungsgrad 27
Zusätzlich zu Verkehrsschutz und Gestaltungsfreiheit, erlaubt vor allem das Abstraktionsprinzip auch einen hohen Grad an rechtlicher Flexibilität. Eigentumsvorbehalt und Sicherungszession wären ohne die Anerkennung einer Trennung und Abstraktion nur unter der Annahme von Ausnahmen konstruierbar. Dazu erlaubt das systematisch getrennte Denken auch die relative Rechtssicherheit gegenüber den Gerichten. Aufgrund der jeweils weitgehend identischen Konstruktion der dinglichen und obligatorischen Rechtsgeschäfte, kann auch ohne vorhandene Rechtsprechung in Detailfragen mit relativer Sicherheit vorhergesehen werden, wie das Recht zu interpretieren ist. Es kann in einem gewissen Rahmen von einer Rechtsanwendungsgleichheit ausgegangen werden, die die Rechtssicherheit maßgeblich fördert.
dd) Klarheit durch systematische Durchformung 28Schlussendlich entfaltet die Abstraktion und Trennung auch Wirkung gegenüber anderen Rechtsbereichen. So können sich bspw. das Strafrecht und das öffentliche Recht an den zivilrechtlichen Vorgaben für das Eigentum und dessen Übertragung orientieren, um Strafbarkeiten oder eine Störerhaftung zu bestimmen. Dadurch wird eine Vereinheitlichung der Rechtsordnung gewährleistet, die es dem kundigen Anwender erlaubt das Recht auch in unbekannten Rechtsgebieten sicher zu ermitteln. Auch dies ist der Rechtssicherheit zuträglich und sichert das Vertrauen in die Rechtsordnung insgesamt.
e) Einbruchsstellen der grundgesetzlichen Werteordnung
Wie bereits erwähnt, steht das BGB im Zeichen der Privatautonomie und versucht dazu einen gerechten Ausgleich zwischen den einzelnen Privatrechtssubjekten zu treffen 29. Da kodifiziertes Recht aber nur den Anspruch annähernder Vollständigkeit für sich erhebt, kann es vorkommen, dass dem Gesetz keine eindeutigen Regelungen für bestimmte Konstellationen entnommen werden können. In diesem Fall hält das BGB im Wesentlichen zwei Normen, die als sog. Einbruchsstellen der objektiven Werteordnung des Grundgesetzes bezeichnet werden, bereit. Die Einbruchsstellen sind § 242 BGB (Treu und Glauben) und § 138 Abs. 1 BGB (Sittenwidriges Rechtsgeschäft) 30. Diese stellen sicher, dass der grundsätzliche Willen des Grundgesetzes und Gesetzgebers nicht übergangen werden kann. Dazu ermöglichen sie es der Judikative sich auch dann noch schützend vor die Privatautonomie einzelner Rechtssubjekte zu stellen, wenn das Gesetz selbst keine Aussage mehr trifft. Der Gebrauch dieser Vorschriften hat in der Vergangenheit spürbar zugenommen und ist nicht zuletzt auch auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zurückzuführen, die auch speziellste zivilrechtliche Anfragen anhand des Grundgesetzes löst 31.
f) Gestaltungsrechte, Einreden, Selbsthilferechte
Neben den bereits im Zusammenhang mit dem Trennungsprinzip beschriebenen dinglichen und obligatorischen Rechten existieren auch weitere Rechte subjektiver Natur. Zu diesen zählen die Gestaltungs-, Einrede- und Selbsthilferechte. Auch sie bezeugen die Existenz des übergeordneten Ziels möglichst weitgehender privatautonomen Handlungsspielräume im Zivilrecht. Privatautonomie bedeutet Selbstbestimmung im Rechtsleben und damit auch die Möglichkeit zur eigenmächtigen Gestaltung 32. Diesem Umstand tragen die sog. Gestaltungsrechte Rechnung. Gestaltungsrechte sind – in Anlehnung an Seckel 33 – grundsätzlich subjektive Privatrechte, deren Inhalt die Macht zur Gestaltung einzelner konkreter oder mehrerer abstrakter Rechtsbeziehungen durch einseitiges Rechtsgeschäft ist. Das Gestaltungsrecht erlaubt damit dem einzelnen Rechtssubjekt die freie unabhängige Gestaltung seiner rechtlichen Situation. Dadurch wird die Fähigkeit der Bürger und Personen zur eigenständigen mündigen Entscheidung staatlich anerkannt und fördert so die Flexibilität des Rechtes sowie die jeweils betroffenen individuellen Interessen. Typische Beispiele für Gestaltungsrechte sind gesetzliche oder vertragliche Rücktrittsrechte, der Widerruf, die Kündigung oder die Anfechtung eines Rechtsgeschäftes.
Von den Gestaltungsrechten sind die sog. Einreden zu trennen. Auch diese sind subjektive Rechte 34 und erlauben dem einzelnen Rechtssubjekt eine eigenständige Entscheidung. Im Unterschied zu den Gestaltungsrechten wirken die Einreden aber vor allem nicht auf den Rechtsgrund selbst, den Anspruch, ein, sondern verhindern lediglich dessen Durchsetzung. Prominenteste Vertreter sind die Einreden der Zurückbehaltung sowie der Verjährung.
Neben den Einreden und Gestaltungsrechten, sind auch die Selbsthilferechte als Gruppe unterhalb der subjektiven Rechte zu nennen 35. Selbsthilferechte sind gesetzliche Ausnahmen zum staatlichen Gewaltmonopol und erlauben einzelnen Rechtssubjekten in engen Voraussetzungen eine eigenständige Rechtsdurchsetzung ohne Inanspruchnahme staatlicher Zwangsmechanismen. Selbsthilferechte sind insbesondere beim unberechtigten Besitzentzug einer Sache oder im Nachbarrecht gegeben.
Die subjektiven Rechte opportuner Natur, unter die Gestaltungs-, Einrede- und Selbsthilferechte zu rechnen sind, dienen daher vor allem der Verwirklichung privatautonomer Entscheidungsfreiräume. Sie achten die eigene Entschlusskraft der Gesellschaftsmitglieder und stellen so Flexibilität und konkreten Fallbezug her, der letztlich zu einer größeren Nähe und interessengerechteren Angepasstheit der Rechtswirklichkeiten an die außerrechtliche Realität führt.
g) Nachgiebiges und nicht nachgiebiges Recht 36
Ebenfalls aus der Privatautonomie folgt der Grundsatz, dass Recht dispositiv, d.h. nachgiebig sein kann bzw. muss. Das Gesetz bietet vielfach den Parteien nur ein bestimmtes Regelungskonzept an. Inwieweit die Parteien sich dieses Konzept zunutze machen oder eigene Regelungen treffen, steht grundsätzlich in ihrem eigenen Ermessen. Die Grenze dieser Freiräume wird allerdings dort erreicht, wo das Gesetz zum Schutze des Einzelnen oder der Gesellschaft zwingende Regelungen voraussetzt. Dieses nicht-dispositive, unnachgiebige Recht, ist vor allem dort anzutreffen, wo bestimmte Personengruppen unter Schutz gestellt werden sollen. Besonders häufig finden sich gesetzliche Regelungen über die Disposivität der gesetzlichen Regelungen im Arbeitsrecht, da ein Missbrauch des natürlichen Machtgefälles zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer befürchtet wird. Im Grundsatz gilt aber, dass die gesetzlichen Vorschriften einer privatautonomen Veränderung durch Parteiabsprache offen stehen. Der Grundsatz des dispositiven Rechtes erlaubt es daher, unter Nutzung der grundrechtlich verbürgten Inhaltsfreiheit als Teil der Privatautonomie, im Einzelfall flexible und interessengerechte Lösungen zu finden, die, ebenso wie die gesetzlichen Bestimmungen, mithilfe des Staates durchgesetzt werden können. Äußerste Grenze dieser Gestaltungsfreiheit bilden die bereits erläuterten §§ 242, 138 BGB als Einbruchsstelle der objektiven grundgesetzlichen Wertung.
 
D. Normhandhabung
 
1. Auslegung
Neben den Gesetzesprinzipen sind auch die Grundsätze der Normhandhabung für ein umfassendes Verständnis des Zivilrechtes unabdingbar. Die Handhabung und das Verständnis einer zivilrechtlichen Norm hängen maßgeblich von ihrem Inhalt ab. Diesen hat der Rechtsanwender zu ermitteln und auf den in Frage stehenden Sachverhalt anzuwenden. Dieser Vorgang wird als Subsumtion bezeichnet und setzt die Kenntnis des Normgehaltes voraus. Dieser ist allerdings bisweilen schwer abschließend zu ermitteln, weil das kodifizierte Recht nicht jeden vorstellbaren Sachverhalt auf den ersten Blick sicher erfasst. Grundsätzlich ist eine Auslegung der Norm erforderlich, um ihren materiellen Gehalt zutreffend bestimmen zu können. Die Auslegung orientiert sich dabei – gestuft – an verschiedenen Indizien, die im Falle widersprüchlicher Ergebnisse gegeneinander abzuwägen sind.
Ausgangspunkt ist hier stets der Wortlaut einer Vorschrift. Es sind die in der Vorschrift genannten Begriffe als solche zu ermitteln und zu interpretieren (Grammatische Auslegung). Enthält die fragliche Bestimmung bspw. den Begriff der Schule, so kann allein hieraus nicht abschließend beurteilt werden, ob auch eine Grund-, Fachhoch- oder Hochschule gemeint ist. In einem zweiten Schritt ist es daher oft erforderlich den historischen Gesetzgeberwillen zu ermitteln (Historische Auslegung). Der Gesetzgeber hat als alleinig unmittelbar legitimierter Vertreter des Volkswillens die Regelung erlassen. Eine Auslegung bestimmter Begrifflichkeiten, die mit seinem Verständnis kollidieren würde, bedeutet daher einen Verstoß gegen den Vorrang des Gesetzes (nicht gegen das Gesetz) und damit letztlich gegen das Rechtsstaatsprinzip selbst. Einen erklärten Willen des Gesetzgebers muss der Rechtsanwender daher unbedingt beachten. Oft fehlt es aber an aussagekräftigen historischen Anhaltspunkten. Deshalb wird auf einer dritten Stufe die auszulegende Vorschrift in ihrem systematischen Kontext hinterfragt. Aus der Systematik des Gesetzes kann sich ergeben, dass ein Begriff in einer bestimmten Art und Weise zu interpretieren ist (Systematische Auslegung); Bsp. der Begriff der Schule steht im Abschnitt über die Grundschulen; Eine Subsumtion der Hochschule unter den Begriff ist dann nicht möglich. Schlussendlich verbleibt die Möglichkeit einer teleologischen Auslegung, d.h. einer Befragung der Norm anhand ihres Sinn und Zwecks. Diese Auslegungsmethode ist in der heutigen Interessengesellschaft zumeist die ausschlaggebende. Dazu ist das Ziel der Vorschrift zu ermitteln und zu entscheiden, ob dieses bei einer entsprechenden Auslegung eines Begriffes noch gewahrt wäre, oder dieses Verständnis sogar voraussetzt.
2. Analogie 37
Werden die Grenzen der Auslegung aber überschritten, etwa weil sich ein Begriff soweit außerhalb des Begriffskernes bewegt, dass nicht mehr von Auslegung gesprochen werden kann, so ist eine sog. Analogie (Einzel- oder Gesamtanalogie) zu bemühen. Diese erlaubt eine tatbestandliche Erweiterung einer Norm – in engen rechtsstaatlichen Grenzen – auf einen durch Auslegung nicht mehr unter die Norm zu fassenden Tatbestand. Der die Norm letztlich auslegende Richter darf als Teil der öffentlichen Gewalt an sich nicht gegen (Vorrang des Gesetzes) oder ohne Gesetz (Vorbehalt des Gesetzes) entscheiden, Art. 20 III GG (Rechtsstaatsprinzip). Daher kann auch eine analoge Anwendung einer Vorschrift nur erfolgen, wenn eine planwidrige Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage zwischen dem geregelten und dem zu regelnden Fall sowie ein entsprechendes Analogiebedürfnis nachgewiesen werden kann. Über diese strengen Voraussetzungen wird sichergestellt, dass der Gesetzgeberwille nicht durch den Richterwillen, der keine unmittelbare demokratische Legitimation genießt, umgangen wird. Eine Analogie orientiert sich daher dem Grunde nach auch immer an den grundgesetzlichen Vorgaben der Privatautonomie, da diese, über das einfache Gesetzesrecht hinaus, global gelten.
3. Teleologische Reduktion 38
Neben der Auslegung und Analogie kann es des Weiteren vorkommen, dass der Rechtsanwender mittels Auslegung zu dem Ergebnis käme, dass ein bestimmter Fall von einer Vorschrift umfasst ist, obschon diese Annahme dem erklärten Ziel der Vorschrift widerspricht. In diesem Fall besteht die Möglichkeit zur sog. teleologischen Reduktion, die im Gegensatz zur erweiternden Anwendung des Wortlautes, den eine Analogie verfolgt, den Anwendungsbereich der Vorschrift auf ihre ratio, ihren telos, beschränkt. Erforderlich ist für sie, zur Wahrung des Rechtsstaatsprinzips, dass der Sinn und Zweck der Vorschrift einer wortlautgetreuen Anwendung entgegensteht und diese Wirkung vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt war. In diesem Fall kann der Rechtsanwender eine Norm unbeachtet lassen, die nach dem Wortlaut an sich anzuwenden wäre. Durch eine teleologische Reduktion wird die Verwirklichung des Normzieles sichergestellt.
 
E. Zusammenfassende Gedanken
 
Das deutsche Zivilrecht wird vor allem von dem Gedanken der Privatautonomie bestimmt, dem sämtliche privatrechtliche Regelungen zuvorderst verpflichtet sind. Seine Vorschriften suchen dabei in der Regel einen interessengerechten Ausgleich und schützen die einzelnen Rechtsanwender vor unüberlegten Entscheidungen oder dem Missbrauch durch Dritte.
Neben diesen Grenzen kommt dem Zivilrecht aber auch eine ungemein umfassende Gestaltungsfreiheit zu. Diese erlaubt es, auch in atypischen Konstellationen interessengerechte und durchsetzbare rechtliche Lösungen zu etablieren. Auf diesem Weg wird nicht nur der Privatautonomie Rechnung getragen, sondern auch Raum für neue wirtschaftliche Entwicklungen gegeben. Das Privatrecht steht diesen grundsätzlich, ohne dass der mitunter langwierige Gesetzgebungsprozess bemüht werden müsste, offen gegenüber. Dadurch werden Investitionen begünstigt sowie eine Weiterentwicklung der Gesellschaft und Wirtschaft ermöglicht. Diese Offenheit des Zivilrechtes ist es, die langfristig den Erfolg dieses Teils der Rechtsordnung sichergestellt hat und sicherstellt.
 
* Der Autor ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Wirtschaftsrecht, Arbeits- und Sozialrecht (Prof. Dr. Katharina von Koppenfels-Spies) sowie an der Forschungsstelle für Hochschulrecht und Hochschularbeitsrecht (Prof. Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch) der Albert-Ludwigs-Universität-Freiburg. Das Manuskript beruht auf einem Vortrag, der im Oktober 2014 für eine Regierungsdelegation Vietnams betreffend die Novellierung des vietnamesischen Zivilgesetzbuches (Civil Code: Law 33/2005/QH11) vom Autor gehalten wurde.


Fußnoten:

  1. Siehe hierzu Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band I, 2. Aufl. 1914 S. 65 ff.
  2. „(3) Eine Änderung dieses Grundgesetzes, durch welche die Gliederung des Bundes in Länder, die grundsätzliche Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung oder die in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundsätze berührt werden, ist unzulässig.“
  3. Zu den einzelnen Gewalten Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band I S. 66 ff.
  4. Siehe dazu Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band I S. 69.
  5. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band I S. 71 f.
  6. Es kann auch zu einer Mischung zwischen öffentlichen Recht und bürgerlichen Recht kommen.
  7. Mugdan I, Motive zum allgemeinen Theile des BGB S. 359.
  8. Es ist dem Staat, insbesondere der Verwaltung, bisweilen möglich auch privatrechtlich zu Handeln. In diesem Fall unterwirft sich der Staat selbst den zivilrechtlichen Regelungen und muss diese im Grundsatz beachten. Zu Ausnahmen siehe z.B. BVerfG, Urteil vom 22. Februar 2011 – 1 BvR 699/06 –, BVerfGE 128, 226-278 (Leitsatz): “ 1. Von der öffentlichen Hand beherrschte gemischtwirtschaftliche Unternehmen in Privatrechtsform unterliegen ebenso wie im Alleineigentum des Staates stehende öffentliche Unternehmen, die in den Formen des Privatrechts organisiert sind, einer unmittelbaren Grundrechtsbindung.“
  9. BVerfGE 89, 214, 231; 8, 274, 328; 72, 155, 170; 114, 1, 34.
  10. BVerfGE 89, 214, 232.
  11. BVerfGE 89, 214, 232 f.
  12. BVerfGE 89, 214, 231 ff.
  13. Neu eingefügt in der ab dem 26.02.2013 geltenden Fassung durch Artikel 1 des Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20.02.2013 BGBl. I S. 277; siehe hierzu Katzenmeier, Die Rahmenbedingungen der Patientenautonomie MedR 2012 S. 576 ff.
  14. Planck, Lehrbuch des Deutschen Civilprozessrechts, Band I 1887, S. 17; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl. S. 6.

  15. Planck, Lehrbuch des Deutschen Civilprozessrechts, Band I, S. 17.
  16. Das speziellere Gesetz geht dem allgemeineren vor. Z.B. BGH, Beschl. v. 16. 2. 2012 − IX ZB 113/11 = NJW 2012, 1215, 1217.
  17. Exemplarisch BVerfGE 89, 214, 231 ff.
  18. Malizky, Der rechtstheoretische und der gesetzestechnische Begriff des subjektiven Rechts (passim); Raiser, Der Stand der Lehre vom subjektiven Recht im Deutschen Zivilrecht S. 121 ff.; Die opportunen Rechte sind als Rechtsfigur noch nicht etabliert; ihre Annahme ist nach Auffassung des Autors allerdings zwingend, um dogmatische Brüche zu vermeiden.
  19. Siehe auch § 90a BGB: „Tiere sind keine Sachen. Sie werden durch besondere Gesetze geschützt. Auf sie sind die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist.“
  20. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, 1996 S. 7; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. S. 55 Rn. 40.
  21. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion S. 7; Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 55 Rn. 41.
  22. Siehe hierzu Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 57 Rn. 43.
  23. Siehe hierzu umfassend Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion S. 728 ff.; Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 56 f. Rn. 42 f.
  24. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion S. 728 ff.
  25. Dazu umfassend Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion S. 728 ff.
  26. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion S. 730 ff.
  27. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion S. 733 f.
  28. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion S. 735 ff.
  29. BVerfGE 89, 214, 231 ff.
  30. Siehe dazu BVerfGE 89, 214, 233.
  31. Jüngst BVerfG, Beschluss vom 09. Februar 1994 – 1 BvR 1687/92 = BVerfGE 90, 27-39 (Verstoß gegen GG Art 5 Abs 1 S 1 Halbs 2 durch Zustimmungsverweigerung des Vermieters zur Anbringung einer Fernsehparabolantenne zum Empfang von Programmen aus dem Heimatland eines ausländischen Mieters).
  32. Vgl. BVerfGE 89, 214, 231; 8, 274, 328; 72, 155, 170; 114, 1, 34.
  33. Seckel, Die Gestaltungsrechte des Bürgerlichen Rechts S. 12; Seckel, Die Gestaltung des Bürgerlichen Rechts in FS Koch S. 210; Siebert, Vom Wesen des Rechtsmissbrauchs S. 9. Ähnliche dogmatische Überlegungen existieren zudem im österreichischen, schweizerischen sowie italienischen Recht, die eine deutsche Urheberschaft des Gedankens ausweisen, vgl. Helmreich, Das Selbsthilfeverbot S. 17 mwN.
  34. Vgl. Langheineken, Anspruch und Einrede S. 43; Müller, Der Begriff der Einrede nach dem BGB S. 22 ff.; Chan, Ist die Einrede des Bürgerlichen Gesetzbuches ein Gestaltungsrecht? S. 23 ff.; Rech, Der Begriff der Einrede im bürgerlichen Recht und im Zivilprozeß S. 1 f.
  35. Zum subjektiven Rechtscharakter bspw. der Besitzschutzrechte vgl. Langheineken, Anspruch und Einrede S. 15 f.
  36. Siehe hierzu schon Mugdan I, S. 366: „An die Gesetzgebung ist wiederholt die Anforderung gestellt worden, die Rechtssätze so zu fassen, daß ohne Weiteres erkennbar werde, ob sie einen zwingenden oder dispositiven Charakter haben. So erwünscht die Einhaltung dieses Verfahrens sein möchte, so wenig ist es durchführbar. Die Schwerfälligkeit und Umständlichkeit, welche die Gesetzessprache und namentlich die Sprache eines Gesetzbuches erleiden müßte, würde zum erstrebten Gewinne in keinem Verhältnisse stehen. Der Entwurf enthält sich in der Regel nach einer ausdrücklichen Kennzeichnung des Charakters der Rechtssätze, das richtige Verständnis der Auslegung überlassend. Nur da wo die Wichtigkeit oder Zweifelhaftigkeit des Falles eine Klarstellung erheischt, wird auf die dispositive Natur durch den Zusatz „sofern nicht durch Rechtsgeschäft ein anderes bestimmt ist“ oder durch eine ähnliche Redewendung hingewiesen.“
  37. Hierzu umfassend Bruns, JZ 2014 S. 162 ff.; Leipold, BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil, 7. Auflage, § 5 Rn. 12 f.
  38. Staudinger/Honsell, Eckpfeiler, 2012 S. 115 ff. Rn. 61 ff.