Die Reform der kaufrechtlichen Mängelhaftung – ein Schritt zum einheitlichen europäischen Kaufrecht?

Miroslav Georgiev / Marko Kolev*

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Das Gesetz zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, das am 01.01.2018 in Kraft tritt, verfolgt in erster Linie die Integration der EuGH-Rechtsprechung in das deutsche Recht und soll damit die kraft Richterrechts geschaffene und vom geltenden Recht nicht mehr getragene Rechtslage zutreffend abbilden. Zugleich bezweckt die Neuregelung, die Rechtspositionen von Werkunternehmern bei Regressansprüchen zu stärken. Ob dies dem Gesetzgeber in hinreichend befriedigender Weise gelungen ist und welche Gesetzesänderungen er dafür vornahm, wird im vorliegenden Aufsatz dargestellt.

 

A. Erforderlichkeit der Gesetzesänderung

Der deutsche Gesetzgeber hatte vor mehr als fünfzehn Jahren die Aufgabe, die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (RL 1999/44/EG, „VerbrauchsgüterRL“) umzusetzen. Diese hatte einen begrenzten Anwendungsbereich und erfasste nur Kaufverträge zwischen Verbrauchern und Unternehmern über bewegliche Sachen 1. Inhaltlich regelte die Richtlinie die Rechte des Käufers bei Lieferung einer mangelhaften Sache mit Ausnahme der Schadenersatzansprüche, Mindeststandards für eine Garantie sowie der Möglichkeit einer Regresshaftung innerhalb der Verkäuferkette bis zum Hersteller 2. Die Umsetzung der Richtlinie nahm der Gesetzgeber damals zum Anlass, im Wege des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes die umstrittene sogenannte „große Lösung“ im Schuldrecht durchzuführen 3. Viele Regelungen der Richtlinie entsprachen damals bereits erhobenen rechtspolitischen Forderungen, worauf der Gesetzgeber reagierte, indem er die Richtlinie als Vorbild sowohl für das allgemeine Kaufrecht (§§ 433 ff. BGB) als auch für die damit verknüpften Regelungen des allgemeinen Schuldrechts nahm (sog. überschießende Umsetzung) 4. Dies führte zwangsläufig zu dem Verständnis, dass der Nacherfüllungsanspruch einen modifizierten Erfüllungsanspruch darstellt und daher nicht weitergehen kann als der originäre Erfüllungsanspruch selbst 5. Daraus folgte, dass die Kosten bei mangelhafter Leistung dem Schaden zugerechnet werden, für den der Verkäufer nur bei Verschulden einzustehen hat 6. Da die VerbrauchsgüterRL aber vertragliche Schadenersatzansprüche nicht behandelte und eine verschuldensunabhängige Nacherfüllungspflicht vorsah, war es nicht besonders fernliegend als der EuGH in der Entscheidung „Weber und Putz“ den

Art. 3 Abs. 2 und 3 der VerbrauchsgüterRL dahingehend ausgelegt hat, dass im Wege der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung der Verkäufer sämtliche damit verbundenen Kosten, insbesondere Aus- und Einbaukosten, übernehmen muss und zwar unabhängig davon, ob ihn ein Verschulden trifft 7. Daraufhin musste der BGH die Entscheidung des EuGH in das deutsche Recht umsetzen und die seit dem 01.01.2002 neu angeführten Regelungen der kaufrechtlichen Mängelhaftung beim Verbrauchsgüterkauf richtlinienkonform auslegen 8. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass richtlinienkonforme Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraussetzt 9. Aus der Gesetzesbegründung ließ sich aber eine solche planwidrige Unvollständigkeit nicht eindeutig ableiten, mit der Folge, dass es dann grundsätzlich keinen Platz für eine richtlinienkonforme Auslegung gab 10. Dieser unsauberen dogmatischen Lösung versucht der Gesetzgeber in der Neufassung der kaufrechtlichen Vorschriften entgegen zu kommen.

 

B. Neuerungen in der kaufrechtlichen Mängelhaftung

I. Die Änderung des § 439 BGB (Abs. 3 BGB n.F.)

 

1. Bisherige Rechtslage

Der zugrundeliegende Fall ist der sog. „Fliesen-Fall11 und besonders die Streitfrage, ob der Verkäufer die Pflicht hat, den Ausbau der mangelhaften Fliesen und den Einbau der neuen Fliesen vorzunehmen bzw. für die entsprechenden Kosten aufzukommen. Die Rechtsprechung und die Literatur waren zunächst mehrheitlich der Ansicht, dass eine solche Pflicht zum Ausbau nicht im Rahmen des Nacherfüllungsanspruchs, sondern im Rahmen eines Anspruchs gem. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB als Schadensersatz neben der Leistung geltend gemacht werden kann 12. Dem ist der EuGH entgegengetreten, indem er den Verkäufer verpflichtete, die Aus- und Einbaukosten im Rahmen der Ersatzlieferung zu tragen 13. Der BGH übernahm anschließend diese verbindliche Auslegung des EuGH in Bezug auf den Verbrauchsgüterkauf 14. In einer späteren Entscheidung stellte der BGH jedoch klar, dass diese Interpretation des § 439 Abs. 1 BGB nicht auf den unternehmerischen Verkehr anzuwenden sei 15. Im Ergebnis führte dies zu einer „gespaltenen“ Auslegung der einheitlichen Norm des § 439 Abs. 1 BGB und zwar einerseits richtlinienkonform, entsprechend der Vorgaben in Art. 3 Abs. 2 und 3 der VerbrauchsgüterRL, zum anderen aber nach dem herkömmlichen Schema des nicht vereinheitlichten deutschen Kaufrechts 16. Der BGH sah sich zu diesem Schritt veranlasst, weil er der Auffassung war, der Gesetzgeber habe die maßgebenden Bestimmungen der VerbrauchsgüterRL fehlerhaft umgesetzt 17.

 

2. Ziel der Vorschrift und Regelungsvorschlag

Der Kern des Gesetzes zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung erscheint auf den ersten Blick zunächst die Integration der EuGH-Rechtsprechung in das BGB, in Bezug auf die Ersatzfähigkeit von Aus- und Einbaukosten bei Mangelhaftigkeit der Kaufsachen zu sein 18. Innovativ ist, dass diese verschuldensabhängige Einstandspflicht des Verkäufers für den Verbrauchsgüterkauf nunmehr auf Verträge zwischen Unternehmern ausgedehnt wird 19. Die Ratio dieser Erweiterung ist die Entlastung von (häufig mittelständischen) Handwerkern und Bauunternehmern, die ihren Auftraggebern im Rahmen der kostspieligen Nacherfüllung den Aus- und Einbau schuldeten, ihrerseits aber nach bisher geltendem Recht von ihrem Verkäufer nur Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen können 20. Zur Umsetzung dieses Vorhaben wird in § 439 BGB ein neuer Abs. 3 eingefügt, an den sich die bisherigen Abs. 3 und 4 als neue Abs. 4 und 5 anschließen. § 440 BGB wird entsprechend angepasst. Der neue Abs. 3 lautet:

 

§ 439 BGB. Nacherfüllung (…)

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen. § 442 Absatz 1 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass für die Kenntnis des Käufers an die Stelle des Vertragsschlusses der Einbau oder das Anbringen der mangelhaften Sache durch den Käufer tritt.

 

3. Ursprünglicher Gesetzeswortlaut und entsprechende Kritik

Der ursprüngliche Gesetzesentwurf der Bundesregierung sah in § 439 Abs. 3 S. 1 BGB-E zunächst ein Wahlrecht des Verkäufers vor, ob er den Ausbau der mangelhaften und den Einbau der mangelfreien Sache selbst vornimmt oder stattdessen dem Käufer die bei der Selbstvornahme entstandenen Aufwendungen ersetzt 21. Dieses Wahlrecht war zwar nach der ursprünglichen Fassung des § 439 Abs. 3 S. 1 BGB-E in den Fällen eingeschränkt, in denen der Käufer eine angemessene Frist zum Aus- und Einbau gesetzt hatte oder ein berechtigtes Interesse des Käufers entgegenstand. Wann genau ein solches „berechtigtes Interesse“ gegeben sein sollte, erschloss sich nicht aus der ursprünglichen Fassung des § 439 Abs. 3 BGB-E. Auch aus der Begründung des Gesetzesentwurfs ergaben sich keine objektiven Kriterien zur Auslegung des unbestimmten Begriffs des „berechtigte Interessen“ des Käufers.

Dieser Vorschlag ist in der Literatur auf starke Kritik gestoßen 22. Dagegen wurde vor allem vorgebracht, dass den Verkäufern regelmäßig die notwendigen Fachkenntnisse sowohl für den Ausbau als auch für den Einbau der Sache fehlen würden. Dies gehe insbesondere deshalb zulasten der Verbraucher, weil bereits der unsachgemäße Ausbau zu weitaus größeren Schäden als der Mangel allein führen kann. Ein weiteres Problem könnte auftreten, wenn der Käufer die mangelhafte Sache im Rahmen eines Werkvertrages bei einem Dritten eingebaut hat 23. In diesem Fall würde der Verkäufer, der den Aus- und Einbau schuldet, in ein fremdes Vertragsverhältnis eingreifen 24.

4. Reaktion des Gesetzgebers

Der Gesetzgeber hat sich einsichtig gezeigt. Auf Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz wurde das Wahlrecht des Verkäufers gestrichen und auf den Aufwendungsersatz begrenzt 25. Wenn der Käufer die mangelhafte Kaufsache vor Auftreten des Mangels im Rahmen eines Werkvertrages bei einem Dritten verbaut hatte, muss er dann auch in der Lage sein, die Sache selbst auszubauen. In diesem Sinne könnte von einem (eingeschränkten) Selbstvornahmerecht gesprochen werden 26. Ein Recht des Verkäufers, den Aus- und Einbau selbst vorzunehmen, sei auch nicht im Interesse einer Kostenbegrenzung erforderlich, denn der Verkäufer werde insoweit hinreichend dadurch geschützt, dass der Käufer nur Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen kann 27. Zur Auslegung dieses Begriffs verweist der Gesetzgeber auf die Rechtsprechung zu § 637 Abs. 1 und 2 BGB, die ebenfalls einen Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen vorsieht 28.

Weiterhin wurde im Gesetzeswortlaut das Wort „Anbringen“ einbezogen, da verdeutlicht werden soll, dass Verwendungen zur Durchführung einer Ersatzlieferung von Baumaterialien auch dann erfasst werden, wenn diese Baumaterialien nicht im Wortsinne in ein Bauwerk eingebaut, sondern an dieses angebracht werden (Dachrinnen, Leuchten, Farben etc.) 29.

 

5. Abdingbarkeit im unternehmerischen Bereich, § 309 Nr. 8b lit. cc) BGB n.F.

Als Folge des neuen § 439 Abs. 3 BGB n.F. wird die gegenwärtige gültige Bestimmung von § 309 Nr. 8b lit. cc) wie folgt geändert:

 

cc) (Aufwendungen bei Nacherfüllung)

die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Abs. 2 und 3 oder § 635 Abs. 2 zu tragen oder zu ersetzen.

 

Der Gesetzgeber ist der Ansicht, dass eine Abweichung von den dispositiven Regelungen des § 439 Abs. 3 BGB n.F. jedenfalls im Rahmen eines Individualvertrages möglich bleiben müsse 30, wenn die Lieferkette als letzten Käufer einen Unternehmer aufweist 31. Allerdings stellt sich in der Praxis die entscheidende Frage, wie die Wirksamkeitsgrenzen des § 309 Nr. 8b lit. cc) BGB n.F. im Einzelnen ausgeleuchtet werden 32. Der Gesetzgeber bemüht hierbei zwei Gedanken; zum einen stellt er auf die geringere Schutzbedürftigkeit eines Unternehmers gegenüber unwirksamen Klauseln im Verhältnis zum Verbraucher ab 33, zum anderen auf die über §§ 308, 309 BGB entwickelte „Indiz“‑Rechtsprechung. Wenn eine Klausel bei ihrer Verwendung gegenüber einem Verbraucher unter das Verbot von §§ 308, 309 BGB falle, darf dies als „Indiz“ dafür angesehen werden, dass die betroffene Klausel auch im unternehmerischen Bereich unwirksam ist, es sei denn sie kann wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs als angemessen bezeichnet werden 34. Der Gesetzgeber deutete in der Gesetzesbegründung an 35, dass aus seiner Sicht auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Bräuche hinreichend Rücksicht genommen werden müsse. Allerdings seien die Handwerker und Bauunternehmer, die unter Verwendung von AGB Baumaterial erwerben, ebenso schutzbedürftig. Dies gelte nur dann nicht, wenn aufgrund eines besonders günstigen Preises etwa eine fehleranfällige Sache, verbunden mit einer Haftungsbeschränkung, verkauft werde 36.

 

II. Rückgriff des Verkäufers und Verjährung, §§ 445a, 445b BGB n.F.

1. Bisherige Rechtslage

Bei dem Verkauf von Verbrauchsgütern besteht auch zwischen dem Unternehmer, der an den Verbraucher verkauft und seinem Lieferanten ein Vertragsverhältnis 37. Erfüllt der Verkäufer einer neu hergestellten Sache die Gewährleistungsrechte des Verbrauchers, so muss ihm nach Art. 4 VerbrauchsgüterRL der Rückgriff auf seinen Lieferanten oder den Hersteller der Sachen ermöglicht werden 38. Diese Vorgaben hat der Gesetzgeber in den bisherigen §§ 478, 479 BGB verwirklicht 39. Die Regressregeln setzten in sachlicher Hinsicht einen Kaufvertrag voraus 40, in persönlicher Hinsicht musste der Vertrag zwischen einem Unternehmer als Käufer und einem Unternehmer als Verkäufer zustande gekommen sein 41.

2. Ziel der Vorschrift und Regelungsvorschlag

Der § 445a BGB n.F. sieht eine Ausweitung von den bisher auf den Verbraucherschutz zugeschnittenen Regelungen im unternehmerischen Bereich vor, indem die Regressmöglichkeiten des Unternehmers gegenüber seinem Lieferanten im Rahmen des § 478 Abs. 2 BGB a.F. verallgemeinert werden 42. Begründet wird dieser Schritt mit der Verbesserung der Rechtsposition von Werkunternehmern, die mangelhaftes Baumaterial gekauft haben 43. Ferner wird bezweckt, dass die bei Erfüllung von Nacherfüllungspflichten anfallenden Aufwendungen in der Lieferkette möglichst bis zum Verursacher des Mangels weitergereicht werden 44. Die Rückgriffregelungen des neuen § 445a BGB n.F. wurden wie gefolgt erfasst:

 

§ 445a. Rückgriff des Verkäufers

(1) Der Verkäufer kann beim Verkauf einer neu hergestellten Sache von dem Verkäufer, der ihm die Sache verkauft hatte (Lieferant), Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Verhältnis zum Käufer nach § 439 Abs. 2 und 3 sowie § 475 Abs. 4 und 6 zu tragen hatte, wenn der vom Käufer geltend gemachte Mangel bereits beim Übergang der Gefahr auf den Verkäufer vorhanden war.

(2) Für die in § 437 bezeichneten Rechte des Verkäufers gegen seinen Lieferanten bedarf es wegen des vom Käufer geltend gemachten Mangels der sonst erforderlichen Fristsetzung nicht, wenn der Verkäufer die verkaufte neu hergestellte Sache als Folge ihrer Mangelhaftigkeit zurücknehmen musste oder der Käufer den Kaufpreis gemindert hat.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie § 478 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

(4) § 377 des Handelsgesetzbuchs bleibt unberührt.

 

§ 445b Verjährung von Rückgriffsansprüchen

(1) Die in § 445a Absatz 1 bestimmten Aufwendungsersatzansprüche verjähren in zwei Jahren ab Ablieferung der Sache.

(2) Die Verjährung der in den §§ 437 und 445a Absatz 1 bestimmten Ansprüche des Verkäufers gegen seinen Lieferanten wegen des Mangels einer verkauften neu hergestellten Sache tritt frühestens zwei Monate nach dem Zeitpunkt ein, in dem der Verkäufer die Ansprüche des Käufers erfüllt hat. Diese Ablaufhemmung endet spätestens fünf Jahre nach dem Zeitpunkt, in dem der Lieferant die Sache dem Verkäufer abgeliefert hat.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

3. Einzelheiten

a) Rückgriff des Verkäufers

Der § 445a Abs. 1 BGB n.F. enthält eine Ergänzung der Definition des Lieferanten und entspricht im Wesentlichen inhaltlich dem § 478 BGB a.F. mit dem innovativen Unterschied, dass der Regressanspruch für alle Kaufverträge gilt und nicht nur wenn der Endabnehmer Verbraucher ist 45. Die Regresskette findet gem. § 445a Abs. 3 BGB n.F. auch auf die Ansprüche der übrigen Käufer gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechend Anwendung. Dies sollte die Konsequenz haben, dass der Anspruch des Letztkäufers auf Aufwendungserstattung (Aus- und Einbau der mangelhaften Sache) die ganze Kette beherrscht und schließlich von dem Lieferanten zu zahlen ist, der die Ursache des Mangels gesetzt hat 46. Dabei liegt es nahe, dass auf der einzelnen Stufe des Regresses auch Bearbeitungskosten wie Kosten der Schadensbearbeitung oder Personalkosten 47 als eigenständige Positionen des Aufwendungsersatzes eingeschlossen sind und daher auch gegenüber dem einzelnen Lieferanten verlangt werden können 48. Jedoch bleibt auch weiterhin die Rügeobliegenheit gem. §§ 445a Abs. 4 BGB n.F. i.V.m. 377 HGB (wie schon früher in § 478 Abs. 6 BGB a.F.) anwendbar, sodass die Verletzung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit das Entstehen der Regresskette verhindern kann 49.

b) Verjährung, § 445b BGB n.F.

Die Ansprüche nach § 445a Abs. 1 BGB n.F. verjähren grundsätzlich gem. § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB in zwei Jahren ab dem Zeitpunkt der Ablieferung der Sache. Damit die Ansprüche des Verkäufers einer neu hergestellten Sache gegenüber seinem Lieferanten nicht schon vor der Lieferung an dem Käufer verjährt sind, stellt § 446a Abs. 2 BGB n.F. eine Ablaufhemmung fest 50. Die Verjährung des Regressanspruches tritt deswegen frühestens zwei Monate nach dem Zeitpunkt ein, in dem der Verkäufer die Ansprüche des Käufers erfüllt hat. Diese Ablaufhemmung endet spätestens fünf Jahre nach der Ablieferung der Sache an den Verkäufer.

Im Wesentlichen bildet § 445b BGB n.F. den Inhalt und die Systematik des geltenden § 479 BGB ab, unter Anpassung an die Ausdehnung der Regressregelungen auf die Fälle, in denen es sich beim letzten Kaufvertrag in der Lieferkette um ein Geschäft zwischen Unternehmen handelt (§ 445b Abs. 2 BGB n.F.) 51.

III. Verbrauchsgüterkauf, §§ 474 ff. BGB n.F.

1. Bisherige Rechtslage

Da der Gesetzgeber die Regelungen der VerbrauchsgüterRL zu einem großen Teil auch für das allgemeine Kaufrecht übernommen hatte, konnte er in den §§ 474-479 BGB a.F. mit vergleichsweise wenigen ergänzenden Sondervorschriften auskommen 52. Sie betreffen neben der Definition des Anwendungsbereichs (§ 474 Abs. 1 BGB a.F.), insbesondere die Gefahrtragung bei Versendungsverkauf (§ 474 Abs. 4 BGB a.F.), den Nutzungsersatz bei Nachlieferung (§ 474 Abs. 5 BGB a.F.), die Beweislastumkehr (§ 476 BGB a.F.), sowie Sonderbestimmungen für Garantien (§ 477 BGB a.F.) 53.

2. Ziel der Vorschrift und Regelungsvorschlag

In erster Linie verfolgt die Neuregelung der § 474 ff. BGB wohl ästhetisch-didaktische Ziele aus Gründen der Übersichtlichkeit 54. Ferner wird klargestellt, dass ein Verbrauchsgüterkauf auch dann vorliegt, wenn ein Unternehmer eine Dienstleistung zu erbringen hat 55. § 474 BGB a.F. soll durch den folgenden §§ 474, 475 BGB n.F. ersetzt werden:

 

§ 474 Verbrauchsgüterkauf

(1) Verbrauchsgüterkäufe sind Verträge, durch die ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft. Um einen Verbrauchsgüterkauf handelt es sich auch bei einem Vertrag, der neben dem Verkauf einer beweglichen Sache die Erbringung einer Dienstleistung durch den Unternehmer zum Gegenstand hat.

(2) Für den Verbrauchsgüterkauf gelten ergänzend die folgenden Vorschriften dieses Untertitels. Dies gilt nicht für gebrauchte Sachen, die in einer öffentlich zugänglichen Versteigerung verkauft werden, an der der Verbraucher persönlich teilnehmen kann.

§ 475 Anwendbare Vorschriften (…)

(3) § 439 Abs. 5 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass Nutzungen nicht herauszugeben oder durch ihren Wert zu ersetzen sind. Die §§ 445 und 447 Abs. 2 sind nicht anzuwenden.

(4) Ist die eine Art der Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 ausgeschlossen oder kann der Unternehmer diese nach § 275 Abs. 2 oder 3 oder § 439 Abs. 4 S. 1 verweigern, kann er die andere Art der Nacherfüllung nicht wegen Unverhältnismäßigkeit der Kosten nach § 439 Abs. 4 S. 1 verweigern. Ist die andere Art der Nacherfüllung wegen der Höhe der Aufwendungen nach § 439 Abs. 2 oder Abs. 3 S. 1 unverhältnismäßig, kann der Unternehmer den Aufwendungsersatz auf einen angemessenen Betrag beschränken. Bei der Bemessung dieses Betrages sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen.

(5) § 440 S. 1 ist auch in den Fällen anzuwenden, in denen der Verkäufer die Nacherfüllung gemäß Abs. 4 S. 2 beschränkt.

(6) Der Verbraucher kann von dem Unternehmer für Aufwendungen, die ihm im Rahmen der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 2 und 3 entstehen und die vom Unternehmer zu tragen sind, Vorschuss verlangen.

3. Einzelheiten

a) Beschränktes Leistungsverweigerungsrecht

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die Möglichkeit des Verkäufers, bei einem Verbrauchsgüterkauf die verbleibende Art der Nacherfüllung gem. § 439 Abs. 3 S. 3 Hs. 2 BGB a.F. zu verweigern, nicht mit der VerbrauchsgüterRL vereinbar 56. Dementsprechend wird diese Möglichkeit durch den Gesetzesentwurf jetzt nach § 475 Abs. 4 S. 1 BGB n.F. ausgeschlossen. Infolgedessen muss der Verkäufer stets die andere Art der Nacherfüllung erbringen 57. Gestattet wird jedoch, dem Verkäufer gem. § 475 Abs. 4 S. 2 BGB n.F. seine Aufwendungen, die im Rahmen des § 439 Abs. 2 und 3 BGB n.F. anfallen, auf einen angemessenen Betrag zu beschränken, damit der Anspruch des Verbrauchers auf Ersatz der Einbau- und Ausbaukosten in der Praxis nicht ausgehöhlt wird 58. Bei der Bemessung des angemessenen Betrages sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen, § 475 Abs. 4 S. 3 BGB n.F 59. Hierzu führte der Gesetzgeber in dem Gesetzesentwurf aus, dass es darauf ankommen solle, ob es sich um einen rein ästhetischen Mangel handele, der den Verwendungszweck der Sache nicht beeinträchtige und dem eine wesentlich geringere Bedeutung zukomme, oder aber eine Beeinträchtigung der Verwendungsfähigkeit der Sache vorliege 60. Aufgrund dessen muss dem Verkäufer das Recht zustehen, als Einrede seiner Zahlungspflicht nur auf einen angemessenen Teilbetrag zu reduzieren 61, wobei die Angemessenheit anhand der bereits von EuGH festgelegten Kriterien bestimmt werden muss.

b) Vorschuss

Der § 439 Abs. 2 BGB wurde in der Vergangenheit vom BGH als Anspruchsgrundlage erachtet, woraus sich ein Vorschussanspruch des Käufers ergab, der die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen einschließlich notwendiger Aus- und Einbaukosten erfasste 62. In § 475 Abs. 6 BGB n.F. soll dies nun ausdrücklich normiert werden, obwohl die Entwurfsverfasser selbst erkennen, dass dieser Anspruch bereits aus dem geltenden Recht begründet wird 63. Die praktische Bedeutung des Anspruchs liegt wohl insbesondere in der Beförderung von größeren Waren, die online gekauft wurden, denn die Transportkosten sind in diesem Fall dann deutlich erheblicher als bei der Beförderung von kleineren Gegenstände.

C. Reaktionen auf den Gesetzesentwurf

I. Zentralverband des Deutschen Handwerks (ZDH)

Der Zentralverband des Deutschen Handwerks sieht in der Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung einen großen Erfolg für das Handwerk. Besonders positiv bewertet wurden die Regressvorschriften und die Praxisnähe des Gesetzesentwurfs 64.

II. Stellungnahme des deutschen Anwaltsvereins (DAV)

1. Zu § 439 Abs. 3 BGB n.F.

Der Deutsche Anwaltsvereins begrüßt die Klarstellung der Kostentragungspflicht des Verkäufers beim Einbau und Ausbau einer mangelhaften Sache. Gerügt wurde jedoch der Vorschlag, dass der Verkäufer den Aus- und Einbau selbst vornehmen dürfe 65. Dieser Vorschlag wurde schließlich vom Gesetzgeber fallen gelassen 66.

2. Zu §§ 445a, 445b BGB n.F.

Der Verweis des § 445a Abs. 4 BGB auf § 377 HGB sei zwar konsequent, aber für Werkverträge, die unter § 651 BGB fallen, nicht sachgerecht. Es könnten sich erhebliche Schwierigkeiten für den Bauunternehmer bei der Mangelbeseitigungsforderung des Bauherrn ergeben, wenn der Handwerker keinen Rückgriff auf seinen Lieferanten nehmen kann, weil es für beide Parteien ein Handelsgeschäft ist und die Mängelrechte des Handwerkers wegen der Versäumnis der Rüge nach § 377 HGB verloren sind 67. Nach Auffassung des Deutschen Anwaltsvereins könne Abhilfe hierüber nur geschafft werden, indem man den § 651 BGB ändert und den Wortlaut mit „wesentlichen Bestandteilen eines Bauwerks“ ergänzt 68.

III. Reaktion im Schrifttum

Im Schrifttum stieß der Gesetzesentwurf auf Kritik in Bezug auf die dogmatische Sauberkeit der Neuregelungen 69. Die verschuldensunabhängige Haftung für die Aus- und Einbaukosten bildet einen Fremdkörper im deutschen Schuldrecht. Eine weitere Ausdehnung dieser letztlich dem europäischen Verbraucherschutz geschuldeten Ausnahme sollte auf eine dogmatische Grundlage erfolgen 70. Insbesondere wird die Frage aufgeworfen, welche Konsequenzen diese Reform der kaufrechtlichen Mängelhaftung für das deutsche Konzept der vertraglichen Schadenersatzansprüche haben könnte und ob noch an der strikten Abgrenzung zwischen Erfüllung, Nacherfüllung und Schadensersatz festgehalten werden kann 71.

Ein weiterer Kritikpunkt stellt die Berufung des Gesetzgebers auf die „Indiz“-Rechtsprechung bei AGB-Klauseln dar. Es erscheint zweifelhaft, ob es in der Lieferkette eine unterschiedliche Schutzbedürftigkeit der einzelnen Verkäufer/Lieferanten im Sinne von § 445a BGB n.F. geben kann 72. In der Literatur wird vertreten, dass §§ 445a, 445b BGB n.F. (auch durch AGB) abdingbar sind 73. Um den Handwerker, der regelmäßig in diesen Lieferketten schwächste Partei ist, hinreichend zu schützen, wäre es erforderlich, klar zu verdeutlichen, dass der sich aus § 439 Abs. 3 BGB n.F. ergebende Aufwendungsanspruch weder ausgeschlossen, noch eingeschränkt werden darf 74.

D. Wertung des gesetzgeberischen Vorhabens                

Der deutsche Gesetzgeber stand vor der schwierigen Aufgabe, die Rechtsprechung des EuGH zur Nacherfüllungspflicht und zum (nicht möglichen) Totalverweigerungsrecht bei absoluter Unverhältnismäßigkeit normativ umzusetzen 75. Dabei hätte der Gesetzgeber zwei verschiedene Wege einschlagen können. Einerseits konnte der Gesetzgeber die EuGH-Rechtsprechung isoliert nur für den Verbrauchsgüterkauf ins BGB umsetzen; andererseits bestand die Möglichkeit, das allgemeine Kaufrecht an den europäischen Vorgaben anzunähern. Der Gesetzgeber entschied sich für die zweite Variante. Dabei ist anzuführen, dass diese nicht darauf abzielte, den Verbraucherschutz zu stärken 76, denn durch die Aufnahme der EuGH- und BGH-Rechtsprechung in das Gesetz wird dem Verbraucher letztendlich nichts Weiteres gewährleistet, was ihm nicht bereits durch die Gerichte zugesprochen wurde. Herzstück dieser Reform zur Änderung ist die Stärkung der mittelständischen Unternehmer, die mangelhaftes Material erworben haben.

Die Überarbeitung des ursprünglichen § 439 Abs. 3 BGB seitens des Gesetzgebers ist konsequent. Man darf nicht außer Acht lassen, dass die Vorschriften der Nacherfüllung in erster Linie dem Schutz der Käufersinteressen dienen. Dies wäre nicht vollständig erreichbar, überließe man dem Verkäufer ein Wahlrecht. Die nach dem früheren Wortlaut vorgesehene Beschränkung des Wahlrechts beim „besonderen Interesse“ des Käufers hätte zu einer unklaren Rechtslage geführt, weil eine Legaldefinition fehlte. Demnach hätte die Judikative diese Problemstellung anhand des Einzelfalls klären müssen. Weiterhin bezweckt die Erweiterung des Wortlauts mit „Anbringen“ Klarheit bei strittigen Sachverhalten.

Ferner wird durch die Einführung der §§ 445a, 445b BGB n.F. das gesetzgeberische Anliegen fortgesetzt, die europäischen Regelungen des Verbrauchsgüterkaufs in das allgemeine deutsche Kaufrecht tiefgreifender einzubeziehen und damit auch in den unternehmerischen Bereich auszuweiten. Dadurch wird das unbillige Ergebnis verhindert, dass der Letztverkäufer alle Kosten der Nacherfüllung zu tragen hat, obwohl ihn kein Verschulden trifft. Allerdings bleibt für die Rechtsprechung festzustellen, in welchen Fällen die Regelung abdingbar wäre. Zudem muss man § 377 HGB und die Rügeobliegenheiten beim Handelskauf berücksichtigen.

Letztlich ist sich der Gesetzgeber durch die Normierung der EuGH-Rechtsprechung in Bezug auf das Verweigerungsrecht des Verkäufers bei absoluter Unverhältnismäßigkeit der Linie treu geblieben, alle möglichen Problempunkte, die der zuvor fehlerhaften Umsetzung der VerbrauchsgüterRL zugrunde lagen, zu beseitigen. Auch die davor angekündigte Zielsetzung, die Vorschriften des Verbrauchsgüterkaufs, §§ 474 ff. BGB übersichtlicher zu gestalten, ist durch die Einführung des § 475 BGB n.F. gelungen. Der § 475 BGB n.F. ermöglicht einen Gesamtüberblick über die Regelungen, die auf den Verbrauchsgüterkauf anwendbar sind. Bedenklich erscheint aber die Aufnahme des § 475 Abs. 4 BGB n.F. aufgrund der Stellung der Vorschrift innerhalb des Verbrauchsgüterkaufs, ergibt sich die Möglichkeit, im Umkehrschluss zu behaupten, dass außerhalb davon kein Vorschuss mehr verlangt werden könne 77. Entweder ist dem Gesetzgeber ein Versehen unterlaufen, indem er eine Anspruchsgrundlage doppelt aufgenommen hat 78 oder er bezweckt, dass ein Vorschuss nur bei Verbrauchsgüterkäufen geleistet werden muss bzw. nur dann der Käufer einen Anspruch auf Vorschuss hat. Diese Problemstellung wird mit Sicherheit zu einem späteren Zeitpunkt die Judikative beschäftigen, so dass eine Entscheidung hierüber abzuwarten ist.

E. Fazit

Das Gesetz zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung ist zu begrüßen. Zwar kann kritisiert werden, dass der Gesetzestext an einigen Stellen systematisch inkonsequent und dogmatisch auch schwer begründbar ist. Zugrunde liegt hierfür die Diskrepanz zwischen dem verschuldensabhängigen deutschen und den davon unabhängigen europäischen Richtlinien. Im Wege der Vereinheitlichung der zivilrechtlichen Rechtsordnungen in Europa muss ein Bruch in einigen Bereichen mit dem nationalen Rechtverständnis erfolgen. Durch die Reform der kaufrechtlichen Mängelhaftung hat der deutsche Gesetzgeber einen richtigen Schritt in diese Richtung vorgenommen.

 

*Miroslav Georgiev studierte Rechtswissenschaften sowie Law and Economics an der Rheinische Friedrich-Wilhelm-Universität Bonn und ist derzeit Rechtsreferendar im Bezirk des Oberlandesgerichts Köln. Marko Kolev studierte Rechtswissenschaften an der Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn.


Fußnoten:

  1. Dauner-Lieb NZBau 2015, 684.
  2.   Wagner ZEuP 2016, 87, 89.
  3.    Erman/Grunewald, BGB Kommentar, 14. Aufl. 2014, Vor. § 433 Rn. 36.
  4. MüKoBGB/Lorenz, Vor. § 474 Rn. 2.
  5. Palandt/Weidenkaff, BGB Kommentar, § 439 Rn. 2.
  6. Looschelders, Schuldrecht BT II S. 32, Rn. 90.
  7.      EuGH, 16.06.2011, C-65/09, C-87/09, NJW 2011, 2269, 2271 f.
  8. BGH, 21.12.2011, VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148, 155 f.
  9. BGH, 26.11.2008, VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27, 34 f.
  10.   v. Westphalen BB 2015, 2883.
  11. BGH, Urt. v. 21.12.2011 – VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 ff.
  12. Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, S. 51, Rn. 132.
  13.   Siehe unter A.
  14. Erman/Grunewald, 15. Aufl. 2017, BGB Kommentar, § 439 Rn. 6.
  15. BGH, 02.04.2014, VIII ZR 46/13, NJW 2014, 2183, 2184 f.
  16.    BeckOK-BGB/Faust, § 439 Rn. 19.
  17. BGH, 17.10.2012, VIII ZR 226/11, NJW 2013, 220, 222.
  18. Dauner-Lieb NZBau, 2015, 684, 685.
  19. Erman/Grunewald, BGB Kommentar, 15. Aufl. 2017, § 439 Rn. 6; Ulber JuS 2016, 584, 585.
  20. BT-DRs 18/8486 vom 18.05.2016, S. 39.
  21.      BT-DRs 18/8486 vom 18.05.2016, S. 3.
  22. Stellungnahme des DAV zum Gesetzesentwurf zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, S. 10.
  23.   Grunewald/Tassius/Langenbach BB 2017, 1673; Faust ZfPW 2017, 250, 252.
  24. Dauner-Lieb NZBau, 2015, 684, 685; Grunewald/Tassius/Langenbach BB 2017, 1673.
  25. BT-DRs. 18/11437 vom 08.03.2017, S. 7.
  26. Erman/Grunewald, BGB Kommentar, 15. Aufl. 2017, § 439 Rn. 6; Grunewald/Tassius/Langenbach BB 2017, 1673 f.
  27. BT-DRs. 18/11437 vom 08.03.2017, S. 7, 40.
  28. BT-DRs. 18/11437 vom 08.03.2017, S. 40.
  29.       BT-DRs. 18/11437 vom 08.03.2017, S. 46.
  30.   Auch Grunewald/Tassius/Langenbach BB 2017, 1673, 1675.
  31. BT-DRs 18/8486 vom 18.05.2016, S. 36.
  32.   v. Westphalen, BB 2015, 2883, 2889.
  33. BT-DRs 18/8486 vom 18.05.2016, S. 36; Faust ZfPW 2017, 250, 256.
  34. BGH, 19.09.2007, VIII ZR 141/06, NJW 2007, 3774, 3775; Dauner-Lieb/Langen/Kollmann, BGB Schuldrecht, § 310 Rn. 10.
  35.    BT-DRs. 18/8486 vom 18.05.2016, S. 36 f.
  36. BT-DRs. 18/8486 vom 18.05.2016, S. 36.
  37. Palandt/Weidenkaff, BGB-Kommentar, § 478 Rn. 1.
  38. Looschelders, Schuldrecht BT II S. 107, Rn. 276.
  39. BeckOK-BGB/Faust, § 478 Rn. 3.
  40. Ein Werklieferungsvertrag erfüllt auch die Voraussetzungen der Regressregeln.
  41. MüKoBGB/Lorenz, § 478 Rn. 8 ff.
  42. jurisPK-BGB/Ball, 8. Aufl. 2017, § 445b Rn. 1; Ulber JuS 2016, 584, 585.
  43.   BT-DRs 18/8486 vom 18.05.2016, S. 26.
  44.                                                                           BT-DRs 18/8486 vom 18.05.2016, S. 42 f.
  45. BT-DRs 18/8486 vom 18.05.2016, S. 43; Erman/Grunewald, BGB Kommentar, 15. Aufl. 2017, § 445a Rn. 1.
  46. v. Westphalen BB 2015, 2883, 2888.
  47. Erman/Grunewald, BGB Kommentar, 14. Aufl. 2014, § 478 Rn. 15.
  48. v. Westphalen BB 2015, 2883, 2888.
  49. BT-DRs 18/8486 vom 18.05.2016, S. 42; Erman/Grunewald, BGB Kommentar, 15. Aufl. 2017, § 445a Rn. 15.
  50.   jurisPK-BGB/Ball, 8. Aufl. 2017, § 445b Rn. 2, 8; Erman/Grunewald, BGB Kommentar, 15. Aufl. 2017, § 445b Rn. 3.
  51. Ulber JuS 2016, 584, 586.
  52. Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, S. 90, Rn. 229.
  53. MüKoBGB/Lorenz, § 474 Rn. 1 ff.
  54. Dauner-Lieb NZBau, 2015, 684. 688.
  55. BT-DRs 18/8486 vom 18.05.2016, S. 44.
  56. EuGH, 16.06.2011, C-65/09, C-87/09, NJW 2011, 2269, 2273 f.
  57. BT-DRs 18/8486 vom 18.05.2016, S. 43; jurisPK-BGB/Ball, 8. Aufl. 2017, § 475 Rn. 28.
  58. BT-DRs 18/8486 vom 18.05.2016, S. 44; Grunewald/Tassius/Langenbach BB 2017, 1673, 1675.
  59.     BT-DRs 18/8486 vom 18.05.2016, S. 44: „Diese Regelung folgt den Vorgaben, die der EuGH in der Entscheidung vom 16. Juni 2011 zu den Aus- und Einbauleistungen gemacht hat. Dieser hat ausgeführt, dass zum einen der Wert, den die Kaufsache hätte, wenn sie mangelfrei wäre und die Bedeutung des Mangels bei der Berechnung zu berücksichtigen sind, ob der Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der Aus- und Einbaukosten herabzusetzen ist.“
  60. BT-DRs 18/8486 vom 18.05.2016, S. 44.
  61.   JurisPK-BGB/Ball, 8. Aufl. 2017, § 475 Rn. 28.
  62. BGH, 13.04.2011, VIII ZR 220/10, NJW 2011, 2278, 2281; JurisPK-BGB/Ball, 8. Aufl. 2017, § 475 Rn. 37.
  63. BT-DRs 18/8486 vom 18.05.2016, S. 47.
  64. Pressemeldung des ZDH vom 10.03.2017.
  65. Stellungnahme des DAV zum Gesetzesentwurf zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, S. 10.
  66. Siehe unter B.I.4.
  67. Erman/Grunewald, BGB Kommentar, 15. Aufl. 2017, § 445a Rn. 15; jurisPK-BGB/Ball, 8. Aufl. 2017, § 445a Rn. 41; Stellungnahme des DAV zum Gesetzesentwurf zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, S. 11.
  68. Stellungnahme des DAV zum Gesetzesentwurf zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, S. 12.
  69. Dauner-Lieb NZBau, 2015, 684, 686
  70. Dauner-Lieb NZBau, 2015, 684, 686.
  71.   Dauner-Lieb NZBau, 2015, 684, 689.
  72.   v. Westphalen BB 2015, 2883, 2889.
  73.   Erman/Grunewald, BGB Kommentar, 15. Aufl. 2017, § 445b Rn. 8.
  74. v. Westphalen BB 2015, 2883, 2892.
  75. v. Reichenberg/Jerger ZRP 2015, 237, 240.
  76. Dauner-Lieb NZBau, 2015, 684, 689.
  77.   v. Reichenberg/Jerger ZRP 2015, 237, 239.
  78. Siehe bereits unter B.III.3.b): Ein Vorschuss kann nach der bisherigen BGB-Rechtsprechung auch nach § 439 Abs. 1 BGB verlangt werden: BGH, 13.04.2011, VIII ZR 220/10, NJW 2011, 2278, 2281; JurisPK-BGB/Ball, 8. Aufl. 2017, § 475 Rn. 37.